广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)东莞市勤上企业有限公司(以下简称东莞勤上公司)，住所地广东省东莞市X镇横江厦管理区。
法定代表人李某甲，执行董事。
委托代理人温某，广州三环专利代理有限公司职员。
委托代理人胡某某，广州三环专利代理有限公司职员。
被上诉人(原审原告)鹤山银雨灯饰有限公司(以下简称鹤山银雨公司)，住所地广东省鹤山市X镇X路X号。
法定代表人樊某某，董事长。
委托代理人刘某某，该公司职员。
上诉人东莞勤上公司因与被上诉人鹤山银雨公司著作权侵权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2004)东中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告鹤山银雨公司成立于1991年12月27日，经营范围是生产各款灯饰及配件，产品全部外销。为对外介绍宣传其产品和公司形象，设计、制作和印制了自己的产品宣传目录，宣传目录的封面主题是Eeo-Neon商标，该商标注册人为原告；封底印有“鹤山银雨灯饰公司”字样及其地址、电话、传真、网址、电子邮件以及“版权所有，翻录必究”字样。东莞勤上公司成立于2000年8月3日，经营范围包括灯饰工程安装，其股东由东莞市勤上特种钢材有限公司、东莞市勤上灯饰工程有限公司及自然人温某组成。2004年3月16日，鹤山银雨公司职员从东莞勤上公司国内业务部职员刘某光索取了《勤上灯饰》宣传画册一本。上述过程经广东省鹤山市公证处公证。《勤上灯饰》封面印有“KS”图形商标，东莞勤上公司承认享有该商标使用权；画册的“简介”栏目中描述“（略）”是一家集团公司，下属企业包括勤上灯饰有限公司、勤上特种钢材有限公司等多个实体，并且有“欢迎光临勤上企业有限公司参观指导……”语句；画册的“公司文化”栏目中印有东莞勤上公司举办晚会等活动的图片；画册“奇彩灯系列”栏目共有12幅图片与鹤山银雨公司提供的宣传目录上的上述12幅图片相符。鹤山银雨公司保存了上述图片中的5幅底片，东莞勤上公司在庭审中没有出示底片和制作过程的相应证据；画册封底印有勤上企业(香港)有限公司及东莞市勤上灯饰有限公司的名称及地址。鹤山银雨公司委托江门市嘉权专利代理有限公司调查取证及代理诉讼支出费用（略）元，办理公证支出费用1200元。
原审法院认为：鹤山银雨公司作为一家外销生产企业，制作英文版本的产品宣传目录以对外推广是必要和合理的，东莞勤上公司提出鹤山银雨公司作为证据使用的英文版宣传目录是域外证据的意见缺乏依据，不予采纳。鹤山银雨公司为其享有宣传目录上12幅图片著作权的主张，提供了5张照片底片、职员李某阳的证人证某等证据，上述图片经质证并核对后与5张底片完全相符，应依法认定鹤山银雨公司享有该5幅图片的著作权。鹤山银雨公司提交的(2003)粤高法民三终字第X号民事判决书中虽认定鹤山银雨公司享有其宣传目录中42幅图片的著作权，但本案所争议的12幅图片是否包含于上述42幅图片，又或者是否载于同一时期的宣传目录，都无从认证，鹤山银雨公司对其未能提供底片的其余7张图片主张著作权，不予确认。东莞勤上公司提出鹤山银雨公司可以通过翻拍获得上述图片的底片，并佐以摄影从业人员任海涛的证人证某加以说明，但东莞勤上公司未能提供有力证据证实鹤山银雨公司确实通过翻拍而获得底片，或者他人对争议图片享有著作权，东莞勤上公司对鹤山银雨公司著作权的抗辩，不予采信。
《勤上灯饰》宣传画册上的12幅图片与鹤山银雨公司上述宣传目录图片完全相符，而鹤山银雨公司享有其中5幅的著作权。东莞勤上公司无法证明其享有其宣传画册图片的著作权，但以其并未在画册上署名为由否认其侵权事实。从东莞勤上公司的经营范围及其股东构成，东莞勤上公司作为“KS”图形商标的使用人出现在《勤上灯饰》宣传画册上的“简介”栏，东莞勤上公司的文艺活动照片亦作为“公司文化”的一部分以及该画册作为本案的证据是从东莞勤上公司处取得等事实证明：《勤上灯饰》对东莞勤上公司确实起到宣传和推广的作用，东莞勤上公司应是《勤上灯饰》的实际使用者之一。东莞勤上公司未经鹤山银雨公司的许可，也未支付报酬给鹤山银雨公司，出于商业目的，将鹤山银雨公司拥有著作权的5幅图片，用在其宣传画册上向其客户和社会发送，其行为侵犯了鹤山银雨公司的著作权。东莞勤上公司的辩解理由不能成立，应赔偿因侵权而造成的损失。鹤山银雨公司提供了调查取证的费用单据共计（略）元，但并无证据证实因东莞勤上公司的侵权而造成的其他损失，也未能证明因东莞勤上公司侵权而获得的利益。在此情况下，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，结合侵权恶意、影响和情节等因素酌情在50万元以下，确定东莞勤上公司因侵权行为对鹤山银雨公司应承担的赔偿责任。考虑侵权图片的数量在宣传画册中所占比例较小，影响不大，依法确定东莞勤上公司因其侵害著作权造成鹤山银雨公司的损失为5万元，加上鹤山银雨公司调查取证的费用（略）元，东莞勤上公司应赔偿鹤山银雨公司损失共计（略）元。另外，东莞勤上公司认为本案不涉及著作权的人身权问题，不应承担赔礼道歉、消除影响的责任，该辩称无据，应予驳回。鹤山银雨公司要求东莞勤上公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的理由正当，应予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国著作权法》第四十六条、第四十七条、第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决：一、东莞勤上公司在判决生效时立即停止使用并销毁带有侵权图片的《勤上灯饰》宣传画册；二、东莞勤上公司在本判决生效之日起五日内向鹤山银雨公司支付赔偿款（略）元；三、东莞勤上公司为其侵权行为消除影响，并在判决生效之日起十日内在《中国灯饰报》、《南方日报》上公开赔礼道歉，道歉内容须经法院审核，登报费由东莞勤上公司负担；四、驳回鹤山银雨公司的其他诉讼请求。案件受理费4534元，由鹤山银雨公司负担30%即1360.2元，东莞勤上公司负担70%即3173。8元。鹤山银雨公司预付的款项不予退回，由东莞勤上公司连同判项确定之债务一并支付给鹤山银雨公司。
东莞勤上公司不服一审判决，向本院上诉称：1、本案不具备案件受理的条件。宣传画册的著作权不等于宣传画册所载摄影作品的著作权，鹤山银雨公司在其宣传画册上署名，充其量只能认定鹤山银雨公司是其宣传画册的作者，不能据此认定其享有画册中的摄影作品的著作权。根据鹤山银雨公司提供的证人证某，本案的讼争照片的作者是鹤山银雨公司的员工李某阳、王卫国，涉案5幅摄影作品不是法人作品，是职务作品，且不属于《著作权法》第16条第2款规定的科技作品范畴，亦无法律、行政法规规定或者合同约定著作权归鹤山银雨公司所有。鹤山银雨公司既不是作者，也不享有著作权，只在照片产生之日起享有两年内的优先使用权，而按照鹤山银雨公司的证人所某，鹤山银雨公司的优先使用权最迟在2000年已到期，至本案起诉时，鹤山银雨公司对涉案5幅照片已不具有排他使用权利。无权以自己的名义单独提起诉讼。2、一审认定事实错误。鹤山银雨公司的证人李某乙证言存在诸多疑点且为孤证，鹤山银雨公司仅持有涉案照片底片而无其他交付印制等的证据佐证，美术作品原件所有权的转移不等于著作权的转移，原审据此认定涉案摄影作品的著作权人为鹤山银雨公司依据不足。我司不是被控侵权画册的作者、印制者、发行者，我司作为该画册作者的关联企业，我司名称、厂景照片出现在画册上无可厚非，我司成为该画册的受益者不违反法律的规定，没有证据证明我司存在侵权的主观过错，实施了侵权行为，提供了被控侵权照片。一审认定我司侵权没有事实根据。鹤山银雨公司没有证据证明涉案照片、被控侵权照片的产生时间，即认定被控侵权画册上的照片属于侵权作品缺乏事实依据。一审对我司提交的鹤山银雨公司英文版宣传目录和鹤山银雨公司提交的(2003)粤高法民三终字第X号判决、公证书等证据未作分析即迳行认证，不符合法律的规定。3、一审适用法律错误。法律没有规定侵犯著作权要承担律师费，即使要承担，也应按国家规定的收费标准承担，在本案中最多不超过（略）余元。原告没有明确主张，我司也没有侵犯原告著作权之人身权，《著作权法》第46、47条亦是要求根据实际情况确定，而不是不加区分，一律适用所有列举的民事责任形式。我国不是判例法国家，其他案件的终审判决不能作为审理本案的依据，且(2003)粤高法民三终字第X号民事判决书适用赔礼道歉、消除影响民事责任形式是基于被告的商业秘密侵权，而非著作权侵权，一审判决我司赔礼道歉、消除影响错误；该判决确定的侵犯42张照片著作权的损失是21万元，依此，本案原审判决支持5张照片的损失赔偿额不应超过（略）元。上诉请求：1、撤销原判并驳回起诉。2、被上诉人鹤山银雨公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
鹤山银雨公司针对东莞勤上公司的上诉答辩认为：我司提供了充分的证据证明我司享有涉案5幅照片的著作权，我司是本案适格原告。东莞勤上公司的被控侵权画册侵犯了我司的署名权、复制权、发行权，且影响了我司名誉，东莞勤上公司是本案适格的被告，应该承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回东莞勤上公司的上诉请求。
上诉人与被上诉人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，被上诉人鹤山银雨公司没有异议。东莞勤上公司在上诉的事实和理由中对原审鹤山银雨公司提供的部分证据提出异议，从而对原审查明的部分事实提出异议，但未就其上诉意见提供相应的依据，其在二审中亦未提供相应证据可据以否定原审查明的基本事实。
鹤山银雨公司认为东莞勤上公司以盈利为目的，擅自复制其产品宣传目录上的摄影作品用于其对外宣传的产品广告目录上，通过多种形式向国内外客户广为散发的行为侵犯了其依法享有的著作权，对其企业形象造成了损害，遂于2004年4月7日诉至法院，请求：一、责令东莞勤上公司停止著作权侵权行为，销毁带有侵权图片的广告宣传目录；二、责令东莞勤上公司消除影响，并在《中国灯饰报》、《南方日报》上公开向鹤山银雨公司赔礼道歉；三、东莞勤上公司赔偿鹤山银雨公司经济损失和制止侵权合理费用共计（略）元，并由东莞勤上公司承担本案诉讼费用。
鹤山银雨公司Neo-Neon商标于1995年1月28日获准注册。鹤山银雨公司产品宣传画册封面印有的是Neo-Neon商标，而非Eeo-Neon商标，对于原审判决书中的该笔误，本院予以纠正。
上诉人东莞勤上公司的经营范围为：产销：五金工艺品(不含金银首饰)、塑料制品、小五金；加工：钢丝；销售：钢制品、钢结构及灯饰工程安装。被控侵权画册《勤上灯饰》封面印有“KS”图形商标，被上诉人鹤山银雨公司没有证据证明上诉人东莞勤上公司是该商标的注册人，上诉人东莞勤上公司认可其为该商标的普通实施被许可人。画册的“简介”栏目描述：“（略）是一家集团公司，下属企业包括勤上灯饰有限公司、勤上特种钢材有限公司、电线电缆有限公司、勤上烧烤炉制品厂等多个实体，”“本公司主要生产奇彩灯、装饰用灯串、纲灯”等，“到目前，公司已发展成具有很强实力，及开发、生产、贸易为一体的企业集团”等，段末称“我们竭诚欢迎您光临勤上企业有限公司参观指导”。简介内容没有明确提及上诉人东莞勤上公司的名称。画册封底印有勤上企业(香港)有限公司及东莞市勤上灯饰有限公司的名称及地址等，其中的勤上企业(香港)有限公司在去掉行政区划标记“(香港)”后，与画册简介所称的“勤上企业有限公司”相同，与上诉人的企业名称去掉行政区划标记“东莞市”后的内容亦相同。上诉人东莞勤上公司陈述，勤上企业(香港)有限公司为在我国大陆投资的冠以“勤上”字号企业的公司的母公司，被上诉人对此未提出异议。双方对被控侵权图片与上诉人鹤山银雨公司主张权利的摄影作品的相似性均无异议。此外，涉案5张照片使用在被上诉人鹤山银雨公司的宣传画册上，占该宣传画册照片比例不及十分之一，被控侵权画册《勤上灯饰》厚达102页，内含图片300张以上，被控侵权的5张图片在被控侵权画册中所占比例很小。
被上诉人鹤山银雨公司为证明其享有涉案5幅摄影作品享有著作权，在原审开庭中，其申请负责产品摄影的部门负责人李某阳出庭就拍摄涉案摄影作品的情况等作证，该证人作某称照片的拍摄者均是公司员工，拍照片是受公司委托，利用的器材也是公司的，所拍照片归公司所有等，没有提到著作权及著作权的具体权利的归属问题。被上诉人鹤山银雨公司也没有提供关于员工拍摄产品所产生的摄影作品的著作权归属的内部规定或双方约定的证据。
本院(2003)粤高法民三终字第X号民事判决，是鹤山银雨公司作为原告起诉其他企业侵犯其著作权和侵害其商业秘密，其中著作权侵权纠纷所涉侵权作品载体与本案侵权作品载体相类似。在该案中，本院二审判决对被上诉人鹤山银雨公司产品宣传画册中的42幅摄影作品被他企业产品宣传画册侵权的赔偿额为21万元，该判决要求该案被告承担在省级以上的报刊上公开赔礼道歉的民事责任，系由于该案认定被告有以侵犯著作权和商业秘密的形式进行不正当竞争或侵犯商业秘密的行为，并非针对侵犯著作权复制权、发行权的行为。
本院认为：综合本案情况、上诉人上诉意见，本案的焦点为：(一)被上诉人鹤山银雨公司是否为涉案5幅摄影作品的著作权人及享有何种权利，其是否为本案适格原告问题。(二)上诉人东莞勤上公司是否实施侵权行为及其承担民事责任的依据。(三)上诉人赔偿被上诉人律师费是否合法及赔偿标准，本案应否适用赔礼道歉、消除影响民事责任形式。
关于焦点(一)，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第11条、16条的规定，法人或其他组织享有著作权的途径主要有两种情形：一是法人作品，即“由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”，法人对法人作品作为作者享有全部的著作权，包括人身权和财产权。二是职务作品，即“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”，著作权由作者享有，法人或者其他组织有在业务范围内的优先使用权等；但是，如果该职务作品“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”(其中的物质技术条件“是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料”)，或者“法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”，则作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有。同时，根据我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则的规定，谁主张谁举证，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人鹤山银雨公司在本案中主张的是其对涉案5张摄影作品享有著作权，该5幅摄影作品系印制在标有鹤山银雨公司商标标识、印有其厂名厂址的产品宣传册上，鹤山银雨公司还提供了与5幅摄影作品一致的相应底片，并申请证人就某影底片的制作情况等作证，以上证据能够相互印证，证明涉案5幅摄影作品来源于鹤山银雨公司员工为完成工作任务而摄制的底片，底片的创作者是鹤山银雨公司的员工，在创作过程中，摄影者利用了鹤山银雨公司提供的物质技术条件，摄影底片亦归鹤山银雨公司所有，与摄影底片相同的图片被印制在鹤山银雨公司的产品宣传册上。被上诉人鹤山银雨公司所举的证据能够证明涉案5幅摄影作品为主要是利用其物质技术条件创作并由其承担责任的职务作品，鹤山银雨公司享有除署名权之外的其他著作权利。但是，被上诉人鹤山银雨公司的证据不能证明，其也没有提供进一步的证据证明涉案5幅摄影作品为法人作品。被上诉人鹤山银雨公司在本案中已就其享有著作权的诉讼请求履行了相应的举证责任，该公司对5幅摄影作品享有著作权的主张足以认定。东莞勤上公司提请证人出某作证，试图证明底片可以通过翻拍图片而来，且肉眼无法辨认，以反驳鹤山银雨公司就该5张底片提出的主张，该证据系间接、传来证据，只是描绘了一种可能性，且为孤证；东莞勤上公司亦未就其反驳意见申请对该5幅底片进行鉴定，东莞勤上公司的证人证某不足以证明东莞勤上公司的反驳主张。东莞勤上公司上诉还提出原审未查明鹤山银雨公司提交的5张照片的产生时间及该时间早于《勤上灯饰》时间的事实，不能证明鹤山银雨公司涉案5幅摄影作品早于被控侵权物。但原审已查明鹤山银雨公司成立于1991年12月27日，东莞勤上公司成立于2000年8月3日，鹤山银雨公司成立时间早于东莞勤上公司近9年，其商标Neo-Neon之注册也早于东莞勤上公司之成立4年以上，鹤山银雨公司提供的证人亦某明涉案图片产生于1999年以前，并提供了涉案5张图片的底片，东莞勤上公司未对涉案图片的产生时间提供反驳证据，应该承担举证不能的后果。东莞勤上公司上诉称涉案5幅摄影作品另有著作权人，鹤山银雨公司不享有著作权的上诉理由不充分，本院不予采纳。东莞勤上公司还提出鹤山银雨公司的产品宣传画册是域外证据的上诉理由，原审已查明，鹤山银雨公司为港商独资的有限责任公司，系中国法人，其产品系在中国境内制造，全部外销的事实，鹤山银雨公司产品宣传画册中、英文并用并无不当，原审认定鹤山银雨公司提供的产品宣传画册并无不妥。东莞勤上公司辩称鹤山银雨公司的产品宣传画册为域外证据，但没有对此提供证据，画册全部使用英文并不等于其为域外证据。东莞勤上公司该上诉理由不充分，本院不予采纳。上诉人东莞勤上公司上诉称鹤山银雨公司宣传画册上的5幅图片的著作权应属底片的制作者，但其未提供反驳证据证明该5幅图片有其他人署过名、主张过著作权，或不是由鹤山银雨员工为完成公司任务、为利用鹤山银雨公司的物质技术条件并由其承担责任等的作品。涉案5幅摄影作品的底片系由鹤山银雨公司的员工为完成工作任务而摄制，摄影作品的独创性创作即借助器械在感光材料或者其他介质上通过选择角度、光线等将客观物体形象予以记录，系由鹤山银雨公司的员工完成。鹤山银雨公司提供了涉案5幅摄影作品的底片并提供了其制作的证据，该作品又是构成其产品宣传画册的一部分。东莞勤上公司称涉案5幅摄影作品的著作权人为鹤山银雨公司员工的上诉理由不充分，本院不予采纳。本案中涉案5幅摄影作品的著作权与鹤山银雨公司的宣传画册的著作权虽不等同，但并不排斥，两者的关联性，鹤山银雨公司已予举证证明。根据民诉法第108条的规定，“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，鹤山银雨公司就其诉讼请求提供的证据能够证明，涉案5幅摄影作品为职务作品，鹤山银雨公司享有除著作署名权之外的著作权，其向人民法院提起诉讼，符合法律规定，其作为原告的诉讼主体资格适格。东莞勤上公司提出的鹤山银雨公司不是涉案作品著作权人，不具原告诉讼主体资格的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于焦点(二)，本院认为，根据我国著作权法及其司法解释的规定，使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应承担法律责任；发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任，举证不能的，应承担相应的法律责任。本案原审据以认定东莞勤上公司侵权的重要证据为公证证明。东莞勤上公司上诉称原审认定的公证证据中所称的刘某光不是其公司员工，被控侵权画册非其发行，其未实施侵权行为。根据民诉法第67条的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，有相反证据足以推翻公证证明的除外。鹤山银雨公司提供的公证书能够证明，被控侵权画册《勤上灯饰》来源于东莞勤上公司，系在公证员依法采取证据保全过程中，在东莞勤上公司的法定住所地，从其国内业务部职员刘某光处获取。东莞勤上公司提供刘某光的任职证明，试图以此证明刘某光为东莞市勤上灯饰工程有限公司员工，以反驳公证书所述刘某光为东莞勤上公司员工的内容及鹤山银雨公司的相应主张，并进而否认《勤上灯饰》来源于东莞勤上公司的事实，但该证实系在刘某光的名片上加盖了东莞市勤上灯饰工程有限公司的公章，该反驳证据系东莞勤上公司单方出具的孤证，且无日期，不足以证明东莞勤上公司的反驳主张。对东莞勤上公司该上诉理由，本院不予采纳。鹤山银雨公司通过公证取证获取《勤上灯饰》宣传画册的过程表明，东莞勤上公司存在未经著作权人许可，以经营为目的，以赠与的方式向不特定的人提供作品的复制件，即发行该宣传画册的行为。同时，上诉人东莞勤上公司为被控侵权画册封底所列两企业的关联企业，画册部分内容与东莞勤上公司存在密切的关系，该画册对东莞勤上公司有宣传作用，表明被上诉人鹤山银雨公司并非是该画册的无因受益者，其发行被控侵权画册事出有因。东莞勤上公司未经被上诉人鹤山银雨公司的许可，在其发行的被控侵权画册中使用了鹤山银雨公司宣传画册的5幅摄影作品，且不能提供被控侵权画册或者画册使用的被控侵权图片的合法来源或有合法授权，应该承担相应的法律责任。上诉人东莞勤上公司提出的其未实施侵权行为，无须承担民事责任的上诉理由不充分，本院不予采纳。
关于焦点(三)，本院认为，根据我国著作权法及其司法解释的规定，著作权侵权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理费用，该费用包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿数额范围内。同时根据2003年7月10日广东省律师服务收费管理实施办法(暂行)的规定，民事案件涉及财产的，在收取基础费用1000－8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取，10万－50万元(含50万元)收取5％，并可上下浮动20％；律师在提供法律服务过程中发生的应由委托人支付的公证费、异地办案差旅费及律师事务所代委托人支付的其他费用(以下简称“办案费”)由委托人另行支付。被上诉人鹤山银雨公司为支持其赔偿的诉讼请求，向本院提交了本案代理费、调查取证费2万元的税务发票凭证和1200元公证费发票，其中的律师费及调查取证费并未超出广东省律师收费标准。对东莞勤上公司上诉称原判赔偿律师费没有依据及赔偿额超过了法律规定的上诉理由，本院不予采纳。本案被上诉人所举的证据能够证明上诉人实施了侵犯其著作权发行权的行为，但没有证据证明上诉人东莞勤上公司还实施了侵犯鹤山银雨公司除发行权之外的著作权其他项权利的行为；涉案5副摄影作品在被上诉人的宣传画册中所占比例较小，在被控侵权画册中所占比例更小，基于以上事实，并参酌前述本院生效裁判对类似侵权载体侵权赔偿的尺度，有必要将原审判决每幅图片赔偿1万元调整为每张赔偿5000元，共赔偿（略）元。上诉人东莞勤上公司上诉称每张被控侵权图片的赔偿额过高的上诉理由具有合理性，本院予以采纳。民法通则第118条规定，公民、法人的著作权等受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失；著作权法第47、48条规定，对于著作权侵权，应根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在著作权侵权诉讼中，人民法院一般根据著作权人的人身权利是否被侵害及是否给著作权人的商誉或名誉造成损害，来决定是否判令侵权人承担消除影响、赔礼道歉的民事责任。涉案5幅摄影作品是鹤山银雨公司经对其员工摄制的相应摄影底片进行制作而来，鹤山银雨公司在本案中的举证不能证明涉案的5幅摄影作品是法人作品，可以证明涉案5幅摄影作品是职务作品。依照著作权法的规定，鹤山银雨公司对涉案5幅摄影作品不享有署名权。在本案中，鹤山银雨公司没有主张涉案的5幅摄影作品的其他著作人身权被侵害。著作权发表权是一次性的权利，涉案5幅摄影作品已经发表于鹤山银雨公司的产品宣传画册，不存在侵犯发表权的问题；本案也不存在侵犯著作权修改权和保持作品完整权的问题。鹤山银雨公司更未证明东莞勤上公司未经其许可，将其享有著作权的涉案5幅摄影作品用于其宣传画册并予以发行的行为对鹤山银雨公司的商誉造成了侵害。东莞勤上公司上诉称其不应当承担在《中国灯饰报》、《南方日报》上公开赔礼道歉、消除影响民事责任的上诉理由充分，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律部分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国著作权法》第九条第(六)项、第四十七条第(一)项、第四十八条、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市中级人民法院(2004)东中法民四初字第X号民事判决第一、四项。
二、变更广东省东莞市中级人民法院(2004)东中法民四初字第X号民事判决第二项为：东莞勤上公司在本判决发生法律效力之日起十日内向鹤山银雨公司赔偿经济损失（略）元。
三、撤销广东省东莞市中级人民法院(2004)东中法民四初字第X号民事判决第三项。
本案一、二审案件受理费共计9068元，由东莞勤上公司负担6347.6元，鹤山银雨公司负担2720.4元。鹤山银雨公司已预交4534元，其中1813。6元应由东莞勤上公司负担，此款由东莞勤上公司直接给付鹤山银雨公司。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员欧丽华
二00五年三月二十一日
书记员林恒春
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