广东省珠海市中级人民法院
行政判决书
(2005)珠中法行终字第X号
上诉人(原审原告)：珠海市斗门西城供水有限责任公司。地址：珠海市斗门区X镇X路X号。
法定代表人：周某某，经理。
委托代理人：赵某甲，该司办公室主任。
委托代理人：钟宏炬，广东大公威德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：珠海市斗门区物价局。地址：珠海市斗门区X镇X路X号。
法定代表人：赵某乙，局长。
委托代理人：凌某某，该局副局长。
委托代理人：张凤翼，广东华信达律师事务所律师。
上诉人珠海市斗门西城供水有限责任公司因诉被上诉人珠海市斗门区物价局行政处罚一案，不服珠海市斗门区人民法院(2004)斗法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人赵某甲、钟宏炬、被上诉人委托代理人凌某某、张凤翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2003年10月8日，被告接到居民周某某对原告多收水费的投诉并立案调查，于2004年1月16日向原告发出《检查通知书》，1月17日调取了原告的有关资料，包括消防分摊水量收费明细表等，对原告进行询问，同时制作了《调查询问笔录》和《检查登记表》，案件调查终结，执行人员提交了《调查终结报告》，被告拟作行政处罚。2004年4月5日被告向原告发出《行政处罚事先告知书》，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及告知原告依法享有的权利，并责令原告退还多收价款。2004年4月9日原告提出申辩意见，认为本公司没有违法事实。5月13日被告对原告作出了行政处罚：没收违法所得4752.14元，处以违法所得5倍罚款，即（略）.70元。原告不服向珠海市物价局申请复议，复议机关维持了被告的行政处罚。
被告根据从原告处调查的水费(已收)通知单、657户居民的消防分摊水量收费明细表和《调查询问笔录》，认定原告自立“公共用水分摊”项目，向居民收取住宅楼消防栓的偷漏水费，违反了《中华人民共和国价格法》第十二条的规定，构成不执行政府定价的价格违法行为。根据《价格违法行为行政处罚规定》第七条第一款第(五)项的规定，作出斗价检处(2004)X号行政处罚决定书。
原审法院认为：根据《中华人民共和国价格法》第十九条规定：“政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录。”；又根据《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》及《广东省物价局转发省政府办公厅关于印发〈广东省定价目录〉和〈广东省价格听证目录〉的通知》的规定，自来水属于省人民政府批准公布的定价目录范围，应由政府定价，定价部门是物价局，由授权市、县政府制定。具体到斗门区是被告来制定，被告有相应的职权和权限。被告符合行政处罚的主体资格。
珠海市物价局的《关于规范我市住宅小区公共水电费分摊问题的通知》是对住宅小区内的公共用水按实际发生额向受益住户分摊的，本案中所涉及的住户对公共用水尚没有实际受益，不符合《关于规范我市住宅小区公共水电费分摊问题的通知》。原告认为持该“通知”即可自行设立项目及价格向居民收费，是对该“通知”的理解错误，是无法律依据的行为。再者，即使原告认为该“通知”可作为依据收费，但也应向有关的区一级的职能部门申报、立项；经批准后方可实施。原告无权自行立项、定价收费，否则，原告的该行为是擅自设立项目乱收费的行为。同时，原告收取居民的消防分摊用水费用，是在没有记录火灾发生及用水量事实的情况下单方操作进行的，属于事实证据不足。另外，原告认为其提供的与居民签订的代缴(收)水费合同第九条，即“消防总表用水，水费由各用户缴交”已经证明居民同意交纳该费用。原审法院认为，目前自来水公司是垄断性企业，居民用水需申请报装。只有与原告签订该合同才可获得装表用水，居民别无选择，故该合同的第九条对居民显失公平，该条款应当无效。原告收取居民消防分摊用水费用是无事实和法律依据的。
原告的水费(已收)通知单、657户居民的消防分摊水量收费明细表和被告的《调查询问笔录》，已证实原告以“公共用水分摊”或“消防分摊用水”项目收取居民费用的事实。故被告认定原告擅自设立“公共用水分摊”项目收费的事实是清楚的。被告向原告发出《行政处罚事先告知书》已责令原告退还多收价款，以书面形式通知原告退还多收价款。在原告坚持不退还多收价款的情况下，被告以违法所得论处，完全符合《价格行政处罚程序规定》的有关规定。故被告对原告作出处罚的程序是合法的。无论是公共用水或是消防用水之费用的收取，斗门区尚未经政府定价。原告设立“公共用水分摊”项目，收取消防分摊水量的费用，属于不执行政府定价的行为。根据《价格违法行为行政处罚规定》第七条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没收违法所得的，可以处2万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……(五)自立收费项目或者自定标准收费的；……”。被告对原告处以没收违法所得，并处违法所得5倍以下罚款的处罚，符合上述规定。故被告对原告的处罚适用法律法规正确。
综上所述，被告对原告作出的价检处(2004)X号行政处罚决定，事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。依法应予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项的规定，判决如下：维持被告2004年5月13日作出的斗价检处(2004)X号行政处罚决定。
上诉人提起上诉，请求：撤销原判，依法改判撤销被上诉人作出的斗价检处[2004]X号行政处罚决定。理由：一、被上诉人没有自来水定价权(以下称定价权)。一审法院认定被上诉人拥有定价权与政府没有对被上诉人配置定价职能，以及珠海物价局统一定全市自来水价格的事实不符。l、一审法院认为《价格法》授权省级地方政府制定《地方定价目录》，广东省制定的《广东省定价目录》授权市、县人民政府制定自来水价格，所以被上诉人作为珠海市斗门区人民政府的价格管理部门就当然地拥有定价权，这是错误的。被上诉人斗门区物价局作为斗门区发展计划局的一级附属机构，没有定价权。斗门区人民政府在《斗门发展计划局(统计局、物价局、粮食局)职能配置、内部机构和人员编制规定》(斗府办[2002]X号文，以下称X号文)第二条第九项明确区分了被上诉人对于垄断性、公用福利性以外的价格拥有拟定权(而非制定权)，对于垄断性、公用福利性的价格只有管理权，而无拟定权。至于如何管理，显然是贯彻落实法规和上级政策。珠海市的自来水定价权，全部由珠海市物价局统一行使。2、被上诉人举证的X号文的已经废止，不能证明被上诉人曾经或者仍然拥有定价权。上诉人举证的《关于规范我市住宅小区公共水电费分摊问题的通知》(简称X号文)和《关于斗门区居民用水价格问题的复函》(简称X号文)足以证明定价权属于珠海市物价局而不是被上诉人。3、一审法院的庭审已经查明了被上诉人没有自来水定价权。二、一审法院对X号文的错误理解，导致排除了上诉人适用X号文的法律条件。X号文所指“受益”是针对公共场合的具有公共安全、公共卫生、公共绿化等非特定性用户的利益，一审法院认定有关住户没有实际受益没有依据，也不合乎常理。三、一审法院认定即使X号文适用于斗门区，上诉人也应当向被上诉人申报、立项、经批准后方可实施，否则就是擅自设立项目乱收费依法无据。被上诉人作为一级政府部门，即使没有X号文的明确规定，也应当确实保证国家法规、政策和上级政令的统一实施，而不得自定规则排除国家法规和政策在本地的实施。否则就是严重的违宪行为。X号文是珠海市物价局为落实国家和省的政策法规而专门制定的有关公共水电收费的规范性管理文件，被上诉人没有任何可以排除X号文在斗门区适用的权利和理由。对于上诉人不说，上诉人作为斗门区唯一有资格的供水单位，除了因此拥有了可以适用的权利和必须适用的义务之外，并无拒不执行的权利和对任何政府文件进行法律审查的权利和义务。上诉人依据有权部门的许可设立收费项目和依据收费标准收取公共用水分摊依法有据，并不需要再向被上诉人另行申报和经被上诉人批准。四、被上诉人的行为违反程序。《价格处罚程序规定》、《价格违法行为行政处罚实施办法》要求被上诉人应当在作出处罚决定时，先向上诉人发出《责令退还多收价款通知书》，只有在上诉人拒不退还多收款项的情况下，被上诉人才能将相关款项确定为非法所得。被上诉人在作出处罚决定前后，从未发出过《责令退还多收价款通知书》就将上诉人的收费认定为非法所得，是严重违反价格违法处罚程序的行为。从事实和法律上本案上诉人的收费不能定性为非法所得。既然没有非法所得，就没有可供没收的款项，作出“非法所得”5倍的罚款也没有依据。五、一审法院在行政诉讼中越权认定上诉人与居民签订的平等主体之间的有关水费缴交合同条款无效明显不当，上诉人依据的收费合同并不违法。综上，一审判决事实不清，主要证据没有，证据和法律适用认定错误导致对上诉人判决不公，依法应当撤销原判，改判撤销斗价检处(2004)一号行政处罚决定书，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称，一、上诉人在上诉理由中称被上诉人没有自来水价格之定价权，这一说法既与事实不符，也和法律、法规之规定相悖。被上诉人作为斗门区政府的职能部门在斗门区辖区内有法律、法规赋予的自来水价格之定价权是毋庸置疑的。首先，《价格法》授权省级政府制定地方定价目录，广东省政府制定的《广东省定价目录》又授权市、县人民政府制定自来水价格；其次，斗门区人民政府以斗府办(2002)X号文赋予了被上诉人“拟订和审核本区各类商品价格管理目录及管理办法，管理本区各类商品的价格和具有垄断性、强制性、保护性、公用福利性行业的服务性或经营性价格(收费)”，“负责价格执法”的权利。二、一审法院认定事实清楚。上诉人有擅自设立“公共用水分摊”项目，强行向城区部分居民分摊收取住宅楼消防栓自设表计量以来的偷漏水费的事实。经被上诉人工作人员检查发现仅自2003年9月至11月间，上诉人擅自设立“公共用水分摊”项目，强行向城区部分居民分摊收取住宅楼消防栓自设表计量以来的偷漏水费，实际已经发生的分摊住宅楼消防栓偷漏水费的户数为622户，合计收取的违法所得金额为4752.14元。三、上诉人擅自设立“公共用水分摊”项目收费是没有法律依据的。上诉人称其擅自设立“公共用水分摊”项目收费的主要依据是珠海市物价局的X号文，这一说法不能成立。珠海市物价局的X号文主送和抄送单位都没有上诉人，该文件是针对我市住宅小区由物业管理单位进行二次供水所发生的公共用水分摊，我区的住宅小区不存在二次供水，因而我局没有转发该文件，故该文件不适用于上诉人。另，该文件规定的收费是对住宅小区内的公共用水按实际发生额向受益住户分摊的，本案中所涉及的住户对公共用水尚没有实际受益，故不应分摊。《广东省城市供水管理规定》和《广东省城市供水价格管理实施办法》所指的城市消防用水是正常消防用水，而本案所指的用水是由于一些个别居民擅自挪用住宅楼消防栓而发生的偷漏水。所以，上诉人认为依X号文即可自行设立项目及价格向居民收费是没有法律依据的。作为垄断性经营的上诉人对住户这一收费还建立在显失公平、事实不清的基础上。故此，在被上诉人对斗门区居民生活用水之供水价格已经十分明确的前提下，上诉人未经被上诉人审批，擅自设立“公共用水分摊项目进行收费，属于违反《中华人民共和国价格法》第十二条的规定，构成不执行政府定价的价格违法行为。四、被上诉人对上诉人进行处罚时，严格遵循价格行政处罚程序规定，程序合法。立案后进行调查，在作出具体的行政处罚前，向上诉人发出了《行政处罚事先告知书》，充分听取了上诉人的行政处罚申辩意见，在该《行政处罚事先告知书》中已经责令上诉人退还多收价款，在上诉人坚持不退还多收价款的情况下，上诉人以违法所得论处，符合《价格行政处罚程序规定》。综上所述，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律恰当，是正确的处罚。一审行政判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持；上诉人上诉请求于法无据，于事实无据，应予驳回。
经审查，本院对原审查明事实予以确认。
本院经审理认为：
(一)上诉人存在价格违法行为。根据《中华人民共和国价格法》和《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》和《广东省物价局转发省政府办公厅关于印发〈广东省定价目录〉和〈广东省价格听证目录〉的通知》的规定，自来水收费属政府定价。珠海市物价局《关于规范我市住宅小区公共水电费分摊问题的通知》对住宅小区内的公共水电费分摊问题作出相关规定，其是以按实际发生额向受益住(用)户分摊为原则，由本楼住(用)户平均分摊住宅大楼内公共水费，换言之，住宅楼内用于住(用)户的公共水费才应由各用户平均分摊。
《广东省城市供水管理规定》第十七条规定，城市专用消防栓，由供水企业安装、维修、管理，消防机关负责监督检查，其费用从城市维护建设税中列支。为保证消防栓的完好，除消防需要外，严禁任何单位和个人私自启用。消防单位应在火警后3天内，将失火地点、时间、用水量，报送城市供水企业，以便检查、重封。第二十七条规定，城市消防、环卫、绿化等用水，应装水表计量，按成本价收费。《广东省城市供水价格管理实施办法》第二条第(三)项规定，城市消防、环卫、绿化用水，应装表计量，按成本价收费或并入行政事业用水类别。根据上述规定，消防栓是消防专用设施，消防栓用水属消防专用水，对于因消防用途而发生的用水，其费用按规定的途径解决，不属住宅居民的公共用水。现上诉人将楼内消防栓产生的不属消防用途的用水定为居民公共用水，没有合法依据。另，上诉人称该消防栓用水是被居民私自用来冲洗楼梯、路面、小区绿化，若该主张成立，则说明该用水只是某些人擅自使用产生的用水，楼内全体居民不属受益人，故上诉人以楼内居民是受益人为由要求全体居民分摊该部分用水没有事实依据。上诉人作为城市消防栓的维护和管理单位，如若认为消防栓被他人用作其他用途，可按照有关规定的方式和途径另行处理。因此，上诉人将住宅楼内消防栓产生的不属消防用途的用水定为公共用水分摊项目，属自立收费项目的不执行政府定价行为，被上诉人认定为价格违法行为并无不当。由于政府定价是行政机关依职权定出的具有强制力的价格，不属可由经营主体与消费者协商的价格，上诉人称用户签订协议自愿交纳消防栓用水，其收取该公共用水分摊的行为不属价格违法行为的理由不充分，上诉人认为其没有价格违法行为的上诉理由不成立，本院不予支持。
(二)被上诉人程序违法。《价格行政处罚程序规定》第二十五条、第二十六条规定，价格主管部门作出责令退还多收价款决定后，应当向当事人送达《责令退还多收价款通知书》，退还多收价款期限届满仍没有退还的，以违法所得论处。被上诉人没有向上诉人送达《责令退还多收价款通知书》，在《行政处罚事先告知书》中也没有规定具体的退款期限，被上诉人以行政处罚事先告知书的形式代替通知书和没有规定具体退款期限，及直接将多收应退还价款定为违法所得和据此确定罚款数额的作法不符合《价格行政处罚程序规定》的规定。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和证据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”被上诉人2004年4月5日向上诉人发出行政处罚事先告知书，该告知书内容为：拟对上诉人作出立即停止违法行为和将违法所得4752.14元全额退回用户，拟作出处以违法所得5倍即（略）.70元罚款。被上诉人2004年5月13日作出斗价检处[2004]X号行政处罚决定，内容为：没收违法所得4752.14元和处以违法所得5倍即（略）.70元罚款。故被上诉人作出没收4752.14元的处罚决定之前，未将作出该项处罚的事实、理由和依据告知上诉人，其作出该项行政处罚的程序违法。被上诉人在告知书上写明的将违法所得4752.14元全额退回用户的决定是一个独立的行政决定，该决定与没收决定是两个不同的行政行为，且其本身并不属行政处罚行为，不能将责令退款决定的告知等同于没收决定的告知。
综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定程序违法，依法不能成立，应予撤销，由于上诉人存在价格违法行为，可由被上诉人在行政处罚被撤销后依据相关规定对上诉人重新作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)项、第五十四条第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院(2004)斗法行初字第X号行政判决；
二、撤销珠海市斗门区物价局2004年5月13日作出的斗价检处[2004]X号行政处罚决定。
三、由珠海市斗门区物价局重新作出处理。
一、二审案件受理费人民币200元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长刘秋萍
审判员林洁
代理审判员陈莹
二00五年三月二十一日
书记员吴岭
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