上诉人（原审被告）漯河市中心医院。住所地，漯河市X路X号。
法定代表人贾某某，该院院长。
委托代理人李某明，该院法律顾问。
委托代理人王某某，该院科室主任。
被上诉人（原审原告）闫某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人闫某乙，男X年X月X日出生，汉族，郾城区公安局大刘镇派出所司机，住（略），系闫某甲父亲。
法定代理人李某某，女，1980年10月2日，汉族，住（略），系闫某甲母亲。
委托代理人杨国威，河南长风律师事务所律师。
委托代理人闫某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系闫某甲祖父。
上诉人漯河市中心医院（以下简称中心医院）因与被上诉人闫某甲医疗损害赔偿纠纷一案，不服源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明:2002年1月29日闫某甲因病被其父母及亲属带至中心医院求治，同日入住中心医院外四科，病床号26，住院号x，入院诊断:1、先天性脊柱裂。2、腰骶部脊髓脊膜膨出。2002年2月5日，中心医院为闫某甲行“先天性腰骶硬脊膜膨出修补术”。手术后闫某甲住院至2002年2月17日出院，共住院19天。出院医嘱:注意休息，加强营养，出院后定期复查。闫某甲出院后多次到中心医院复诊，并恢复性治疗至2004年上半年，闫某甲方能直立行走，但一行走，即发生大小便失禁现象。2004年4月5日闫某甲到中心医院复查并做核磁共振检查，检查结果显示:闫某甲的病情为“先天性腰骶部硬脊膜膨出术后改变，1、脊髓低位体椎管内脂肪瘤。2、脊髓下端空洞症。”，至今闫某甲不能直立行走，两腿在行走时有不同程度的跛脚现象，行走时大小便失禁。2004年11月5日，漯河市残联给闫某甲发放了残疾人证明书，闫某甲为肢体二级伤残。闫某甲以其治疗后出现的不良症状与中心医院的不当诊疗有关，应依法承担民事责任，请求法院判令中心医院赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、继续治疗费、护理费、交通费、鉴定费等各项费用共计x.6元。中心医院在为闫某甲诊疗的过程中已对闫某甲的病历第9页的倒数第2行、第4行，第10页的正数第5行的个别字迹进行了涂改。闫某甲主张其现在的不良症状系中心医院的医疗行为造成的，闫某甲在手术前上下肢发育良好，无大小便失禁情况，中心医院在手术时存在不当行为，应行神经外科手术，但却以骨科实施手术，手术应在显微镜下实行，而中心医院是在直视情况下进行的，中心医院应承担民事责任。2005年1月24日，中心医院向法院提出申请，对本案是否构成医疗事故进行鉴定，法院委托漯河市医学会进行鉴定，鉴定结论为闫某甲医疗争议不属于医疗事故。2005年8月31日，闫某甲、中心医院对该鉴定书和闫某甲的住院病历进行质证，闫某甲对鉴定书的质证意见是:1、作出鉴定的程序违法；2、病历资料被违规涂改，影响鉴定结论的真实性；3、鉴定书的部分分析意见没有事实依据，中心医院的诊疗行为存在过错，故法院不应采信该鉴定书的效力。中心医院对鉴定书的质证意见:鉴定书是客观公正的，法院应当依法采信。闫某甲对病历的质证意见:1、病历进行了违规涂改、修改，根据《病历书写规范》的规定，病历修改需保留原纪录，不得采用刮、粘、涂改方法掩盖原纪录，但中心医院提供的病例均采用涂、刮方式进行修改，原纪录无法辨认，违反了规定。2、病例记载存在矛盾和错误。中心医院的质证意见:病历确有涂改，但这些涂改不会导致查不清事实，是涂改无关紧要部分，病历记载是客观真实的。2005年9月1日闫某甲向法院申请重新鉴定，法院委托河南省医学会进行鉴定，河南省医学会接受了委托，因中心医院涂改病历，闫某甲对病历的真实性提出质疑，河南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室于2005年12月7日作出医疗事故技术鉴定申请不予受理的函，该函载明:经审查，由于患方对医方病历的真实性有异议。根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术暂行办法》有关规定，决定中止受理。经质证，闫某甲、中心医院对该函均无异议。2006年6月25日，闫某甲申请对其脊髓脊膜膨出修补术后失败修复术的手术及术后治疗费用以及伤残等级进行鉴定。法院委托郑州大学司法鉴定中心进行鉴定，2006年9月27日该中心作出豫郑大司鉴中心(2006)临鉴字第X号法医临床学鉴定书，鉴定结论:被鉴定人闫某甲伤残等级为七级伤残。脊髓脊膜膨出修补术后失败修复术的手术费及相关费用为一万五千元。术后治疗费待修复术治疗终结后，视治疗效果而定。闫某甲、中心医院对该鉴定书进行质证，闫某甲的质证意见:1、鉴定书未附鉴定机构及鉴定人员资格证书，鉴定机构及鉴定人员资质不明；2、该鉴定结论援引的评残依据仅仅涉及被鉴定人肌力4级的内容，但未涉及被鉴定人双下肢畸形，大小便失禁现象的不良后果，不够全面客观；3、结论模糊，不明确，不科学，要求重新鉴定。中心医院的质证意见:对鉴定书的真实性无异议，闫某甲的伤残与中心医院的医疗行为无任何关系，中心医院不应承担任何民事责任。2006年10月8日闫某甲申请重新鉴定，法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，2006年12月25日，该中心作出豫新乡医学院司鉴中心(2006)临鉴字第X号司法鉴定书，结论为:1、被鉴定人闫某甲目前伤残等级为五级；2、被鉴定人闫某甲腰骶部脊柱裂伴脊髓栓系综合症行手术松懈，所需手术费、麻醉费、各项检查费、药物治疗费等合计约一万五千元。闫某甲、中心医院对该司法鉴定书均无异议。以上两次鉴定，闫某甲共支出鉴定费5000元。2008年10月26日中心医院提出司法鉴定申请，申请人民法院委托有资质的司法鉴定机构，对本案中1、中心医院的医疗行为是否有过失。2、医疗行为与闫某甲术后出现的“脊髓低位体椎管内脂肪瘤、脊髓下端空洞症”二者之间是否具有因果关系进行司法鉴定，法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，因中心医院涂改病历资料，闫某甲对病历资料提出质疑，新乡医学院司法鉴定中心在接受委托后于2008年12月22日作退卷处理，致使中心医院提出的司法鉴定申请已不能进行。
闫某甲提供马路街派出所户籍证明一份，证明其户籍在本市区，属非农业人口。闫某甲提供价值x元的商业发票，闫某甲称是其因大小便失禁，购买纸尿裤支出的费用，其中6张发票价值450元，未加盖售货单位发票专用章，中心医院不认可。闫某甲提供门诊收费票据9张，价值1719.7元，其中3张系闫某甲住院期间的费用522.9元，1张是闫某颍在召陵区人民医院门诊支出的费用4.8元，中心医院不予认可。闫某甲提供发票、收据共23张，价值455元，闫某甲称是其支出的文印费，中心医院对以上发票、收据的真实性无异议，但认为与其无关。闫某甲提供发票3张，价值287.5元，闫某甲称是在鉴定时支出的餐费，中心医院对发票的真实性无异议，但认为与其无关。闫某甲提供证据证明其支出特快专递费76元，中心医院对证据真实性无异议，但认为是闫某甲咨询所用，与本案无关。闫某甲提供价值1857元的汽车客票，称是其支出的交通费，中心医院对客票的真实性无异议，但认为这些客票无法证明是本案发生期间支出的与本案无关。
原审法院认为:闫某甲、中心医院存在医疗服务合同关系(即医患关系)双方无争议，法院予以确认。中心医院在为闫某甲诊疗过程中涂改病历资料，中心医院已承认，法院予以确认。《医疗事故处理办法》第八条第一款规定:发生医疗事故或事件的医疗单位，应指派专人妥善保管有关的各种原始资料。严禁涂改、伪造、隐匿、销毁。《医疗事故处理条例》第九条规定:严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。根据老办法和新条例的规定，中心医院涂改病历资料的行为是国家法律法规及其规章所禁止的行为，中心医院涂改病历资料的行为违反了上述规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定:因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据该规定，中心医院就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错负有举证责任。2005年1月24日中心医院提出申请，对本案是否构成医疗事故进行鉴定，法院委托漯河市医学会进行鉴定，鉴定结论为不属于医疗事故，但闫某甲对漯河市医学会的鉴定程序以及中心医院提供的作为鉴定依据的病历资料提出异议，认为病历资料被涂改等，影响了鉴定结论的真实性，要求重新进行鉴定并提出申请，法院委托河南省医学会进行鉴定，河南省医学会接受了委托，因中心医院涂改病历资料，闫某甲提出异议，河南省医学会中止了受理后的鉴定申请。漯河市医学会的鉴定结论是在中心医院涂改病历资料的情况下作出的结论，且涂改病历资料的行为已违法违规，该鉴定结论已不具有客观性和真实性，对该鉴定结论法院不予采信。同时，由于中心医院涂改病历资料的行为，造成闫某甲提出的重新鉴定申请被河南省医学会中止而无法重新鉴定以及导致中心医院提出的司法鉴定申请被新乡医学院司法鉴定中心受理后而作退卷处理，致使当事人提出的鉴定申请已无法进行。中心医院涂改病历资料的行为就是过错，且行为违法违规，应当承担过错赔偿的民事责任。中心医院应赔偿闫某甲医疗费1192元(闫某甲提供价值1719.7元的票据，其中3张价值522.9元的票据闫某甲不再主张，1张价值4.8元的票据中心医院不予认可，法院对该4张价值527.7元的票据不予认定)，住院伙食补助费200元(按每天10元×20天)，住院期间的护理费1000元(按2人护理，每天25元×20天)，营养费1800元(按每天10元×180天)，交通费法院酌定1500元，残疾赔偿金x.6元(按2008年河南省城镇居民人均可支配收入每年x.05元×20年×60%),残疾辅助器具费用x元(该费用为闫某甲因大小便失禁购买纸尿裤所支出的费用，闫某甲提供x元的票据，其中6张发票价值450元未加盖售货单位单印章，中心医院不予认可，法院不予认定，应从已支付的残疾辅助器具费用中减去)，伤残后的继续治疗费x元，精神损害抚慰金x元，根据闫某甲伤残后的依赖程度等原因，中心医院还应赔偿闫某甲残疾后的护理费用，残疾后的护理费用为x.96元(按2008年河南省城镇居民人均消费支出的7826.72元×18年)，以上各项赔偿共计x.56元。闫某甲请求赔偿的文印费及餐费等因无法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决:一、被告漯河市第一人民医院(漯河市中心医院)在本判决生效后十日内赔偿原告闫某甲医疗费、营养费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾用具费、精神抚慰金、继续治疗费等共计x.56元。二、驳回原告闫某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费x元，原告闫某甲负担4000元，被告漯河市中心医院负担7800元；鉴定费5000元，由被告漯河市中心医院负担。
一审宣判后，中心医院不服，向本院提起上诉称：一审判决认定的事实错误且相互矛盾，闫某甲术后不存在损害结果。中心医院已完成举证责任，闫某甲应负“病历不真实、不能作为鉴材使用”的举证责任。闫某甲术后二年余所进行的MRI检查结果和现存的不良症状，不是中心医院的医疗行为所致，而是闫某甲术后正常的并发症及新患疾病的表现，该不良症状一审法院认定为闫某甲术后的损害后果与医学机理不符，更与事实不符。假设中心医院在本案中承担责任的话，一审判决计算的闫某甲住院期间护理费、营养费、继续治疗费、残疾护理费等费用也是错误的。本案既构不成医疗事故，又无证据证明中心医院的医疗行为有过错，医疗行为与闫某甲现有的所谓的“损害后果”之间具有因果关系。请求二审撤销原判，驳回闫某甲的诉讼请求。一、二审上诉费用由闫某甲承担。
闫某甲答辩称：闫某甲现实存在足趾畸形，大小便依然经常有失禁现象，存在损害后果。病历存在涂改的情况，中心医院是认可的，中心医院申请作因果关系的鉴定，因为病历涂改问题被退回，导致无法正常作出鉴定，中心医院未完成举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中心医院的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、闫某甲的损害后果与中心医院的医疗行为是否存在因果关系，中心医院的医疗行为是否有过错。2、病历是否真实的举证责任由谁承担。3、原审判决认定的各项赔偿费用是否正确。
本院认为：2002年1月29日，闫某甲因病入住中心医院治疗，入院诊断：1、先天性脊柱裂；2、腰骶部脊髓脊膜膨出；2002年2月5日，中心医院为闫某甲行“先天性腰骶硬脊膜膨出修补术”，闫某甲、中心医院对以上事实及双方存在医疗服务合同关系没有争议。闫某甲术后因出现跛脚、大小便失禁等情况，2006年12月25日经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，闫某甲目前伤残等级五级，后续医疗费合计约x元，双方当事人对该鉴定结论的真实性没有异议。关于闫某甲的损害结果与中心医院的医疗行为是否存在因果关系，中心医院的医疗行为是否有过错的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，中心医院就其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错负举证责任。中心医院申请司法鉴定就是为了完成举证责任，因病历被涂改，闫某甲对病历的真实性提出异议，司法鉴定部门对法院的委托鉴定做了退卷处理，致使鉴定无法进行，中心医院未能通过鉴定的方法完成举证责任。关于病历是否真实的举证责任由谁承担的问题，病历中存在涂改现象中心医院认可，涂改的事实客观存在无需证明，涂改病历资料的行为是国家法律法规及规章所禁止行为。违规的涂改本身就影响其真实性，鉴定部门因病历被涂改作退卷处理，因此导致鉴定不能的责任应由中心医院承担。关于原审判决认定的各项赔偿费用是否正确的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。闫某甲目前的伤残等级为五级且需要继续治疗，其护理依赖程度是否需要专人专职护理18年，应当有医疗机构的证明或鉴定结论。闫某甲是否需要残疾辅助器具，如果需要赔偿期限应当多长，按照普通适用器具的合理费用标准应为多少，也应当有医疗机构证明或鉴定结论。闫某甲未提供其伤残后的护理费及残疾辅助器具费用的相关证据，原审判决该两项费用证据不足。闫某甲按照新乡医学院司法鉴定中心的鉴定意见继续治疗后，应根据治疗情况，如果需要残疾辅助器具和伤残后护理费，可根据医疗机构证明或鉴定结论另行主张。后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，中心医院上诉称定残后不应再判决继续治疗费的理由不成立，本院不予支持。原审判决认定的其他赔偿数额尚无不当。据此，中心医院应赔偿闫某甲的各项损失费用应为医疗费1192元，住院伙食补助费200元，（按每天10元×20天），住院期间的护理费1000元（按2人护理，每天25元×20天×2），营养费1800元（按每天10元×180天），交通费1500元，残疾赔偿金x.6元（按2008年河南省城镇居民人均可支配收入每年x.05元×20年×60%），伤残后的继续治疗费x元，精神损害抚慰金x元，以上共计x.6元。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但赔偿范围与数额部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决的第（二）项及诉讼费用负担部分；
二、撤销源汇区人民法院（2008）源民二初字第X号民事判决的第（一）项；
三、本判决生效后十日内漯河市中心医院赔偿闫某甲医疗费、营养费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、继续治疗费等共计x.6元。
二审案件受理费6540元，由漯河市中心医院负担4000元，闫某甲负担1540元。
本判决为终审判决。
审判长王某明
审判员吕茹辛
审判员苏建刚
二○一○年五月十日
书记员梁晨晨
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