广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)邹某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人邹某某因雇佣合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告曾承包了佛山市顺德区西山小学的施工工程，在施工过程中，原告担任施工员工作。2004年8月30日，原告从被告处领取工资2000元，并在现金支出单上签名予以确认。后卢毅翔于同年10月18日写下工资欠条一份，确认尚欠原告2004年4月至10月17日的工资（略）元(2000元/月)，扣减4月2日暂发的300元，实欠（略）元。并于同日在上述现金支出单上注明原告所领取的2000元是2004年3月的工资。后原告于2004年10月18日向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委员会以原告请求被告支付工资和伙食费一案，被告没有领取营业执照，不具有用工资格，其申请仲裁的主体不适格为由，不予受理原告的申请。原告遂向法院起诉。庭审中，被告称其已将佛山市顺德区西山小学的土建施工工程发包给卢毅翔，雇佣原告的是卢毅翔，应由卢毅翔向原告支付报酬。卢毅翔则表示是其雇佣原告，并与被告共同书写一份书面证明，确认西山小学工地尚欠原告工资（略）元(已扣除李汉文于2004年10月19日支付给原告的500元)，由被告罗某某代付。原告则表示由被告支付上述工资无异议。
原审判决认为：本案原告提供的工资欠条及现金支出单均是由卢毅翔签名确认，而原告提供的证据不足以证明卢毅翔是代理被告作出上述行为。相反，卢毅翔与被告联合出具的书面证明说明欠原告劳动报酬的是卢毅翔，故本案的债务人应为卢毅翔。但因卢毅翔与被告已向法院出具书面证明，被告同意由其向原告支付劳动报酬，该行为属于债务承担，而原告亦主张被告付款，故原告要求被告支付劳动报酬（略）元，理由充分，予以支持。但原告要求被告支付伙食费1700元，被告不予确认，原告亦未提供证据予以证实，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：被告罗某某于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性给付原告邹某某劳动报酬（略）元；驳回原告邹某某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告罗某某负担。
上诉人邹某某不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但当时是上诉人与被上诉人订下口头协议：上诉人工资2000元/月，工地提供伙食，不扣伙食费，遇上加夜班也不加工资。2004年11月16日在区法院伦教法庭上，被上诉人开始说不认识上诉人，之后把本人在被上诉人公司借的钱说成是代卢毅翔付款，而上诉人并未与卢毅翔订下协议。从2004年4月1日至10月17日，被上诉人共拖欠上诉人工资（略）元。同年10月19日，被上诉人让李汉文支付上诉人500元吃饭用。上诉人伙食费自2003年11月至2004年1月在工地吃，2月1日开始上诉人自己解决伙食问题，当时被上诉人也未向本人或其他原先在工地上吃饭的人说明不付伙食费，伙食费这部分如果不付即是变相克扣工资。遂请求法院维持原判决第一项；判令被上诉人立即支付上诉人伙食费1700元(2月1日到10月17日，按200元/月计)；上诉人立即支付上诉人经济补偿3508元和赔偿金（略）元。
上诉人在二审诉讼期间提交顺德农村信用合作社活期存折一本(帐号0103-（略）-86，存折号码是（略）)，以此证明被上诉人发给其2003年11月、12月份的工资。被上诉人对上诉人提供的存折的真实性不肯定，并质证认为该两个月的工资不是其发的，对该存折的情况不清楚。本院认为，被上诉人对该存折的情况不清楚，上诉人也自认该存折是其自己开的，故应结合后面的证据才予以确认。
被上诉人罗某某口头答辩称：1、被上诉人与上诉人根本不存在雇佣合同关系，只是分包的项目经理雇请上诉人作为施工员。2、因为被上诉人与上诉人不存在雇佣关系，所以我不应当支付伙食费给上诉人。
被上诉人在二审诉讼期间提交以下证据材料：1、证明原件一份，证明当时施工时的伙食处理情况；2、被上诉人与卢毅翔的分包施工合同书原件一份，证明整个施工工程分包给卢毅翔；3、分包施工合同原件四份，证明卢毅翔又将工程分别分包给赖文生、贾鹏、李柏群和李明友。被上诉人以此证明其已把该工程土建部分分包给了卢毅翔，卢毅翔也已再分包。上诉人对被上诉人提交的证据质证认为，这些合同是被上诉人与其他人签订的，对这些合同我不清楚，但是我知道我是直接与被上诉人有雇佣协议。本院认为，被上诉人把顺德区西山小学施工工地土建部分转分包给卢毅翔的事实，有卢毅翔出庭时的自认，无需举证。
二审庭审中，卢毅翔以证人出某作证。首先承认西山小学由被上诉人把土建部分分包给其包工，并承认上诉人邹某某由其雇佣。其次，承认上诉人邹某某的工资一直是由其发放，包括2003年11月、12月的工资是其于2004年1月8日通过银行划拨到邹某某的存折内。第三，由于拖欠上诉人的工资其于2004年10月18日写下工资欠条给上诉人。第四，于2004年11月16日与被上诉人达成共识，同意由被上诉人罗某某代其支付工资（略）元给上诉人邹某某。
对上诉人、被上诉人提供的证据，经双方当事人质证、证人的某实与事实相符，本院予以采信。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人邹某某与被上诉人罗某某之间是否存在雇佣关系。综合分析上诉人、被上诉人在诉讼过程中提供的证据、证人出某作证的证言。从以下方面分析双方当事人之间不存在雇佣关系。首先，被上诉人罗某某虽然是佛山市顺德区西山小学建设工程的承包人，但其已把该工程土建部分转包给了卢毅翔，有卢毅翔一、二审出庭作证的承认，本院予以确认。其次，关于上诉人邹某某是谁雇佣的问题，邹某某一直坚持是与被上诉人达成口头协议的由被上诉人雇佣，但不能提供充分的证据，而卢毅翔出庭作证证实聘用上诉人时其也在场，雇主应该其自己。第三，上诉人二审期间提交存折一本，认为其2003年11月、12月的工资是由被上诉人通过银行发的。经质证，被上诉人并不知道存折的情况，相反卢毅翔证实上诉人该两个月的工资是其通过银行划转给上诉人的。之后，于2004年9月发给上诉人的2004年1月、2月的工资也是由卢毅翔发放。第四，上诉人在该工地做施工员工作，被拖欠工资，卢毅翔于2004年10月18日出具欠条，确认其因西山小学工地尚欠施工员邹某某4月至10月工资（略）元，扣减4月2日暂发500元。实欠（略）元。依上，上诉人在诉讼期间所提供的证据并不能充分证明其与被上诉人之间存在雇佣关系。由于上诉人未能举证证明双方存在雇佣关系，因而上诉人要求被上诉人支付被拖欠的工资及伙食费没有证据，本院不予支持。一审庭审中，卢毅翔已与被上诉人达成共识，同意由被上诉人代卢毅翔支付尚欠上诉人的工资（略）元，该行为是卢毅翔与被上诉人之间的真实意思表示，没有违反法律的规定，本院予以准许。上诉人上诉补充请求被上诉人立即支付其本人经济补偿金3508元和赔偿金（略）元，属二审新增加的诉讼请求。二审中，经本院主持调解不能达成协议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》第一百八十四条的规定，上诉人可另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人邹某某负担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
代理审判员吴健南
代理审判员张梦阳
二00五年三月十三日
书记员王志恒
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