广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市南海区南方钢结构有限公司，住所地佛山市南海区X路。
法定代表人邱某某，总经理。
委托代理人邝某煊、冯某某，均系广东星宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)邝某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），居民身份证编号（略）。
上诉人佛山市南海区南方钢结构有限公司(以下简称“南方公司”)因与被上诉人邝某某劳动合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2003年9月20日，邝某某经南方公司总经理陈耀然审批，同意试用其一个月，试用期月薪为2500元，转正后月薪为3000元。同年9月22日，邝某某被聘任为南方公司的行政科长，试用期为一个月。同年10月24日，南方公司经审批同意正式聘任邝某某为行政科长。同年11月3日，南方公司与邝某某签订了《劳动合同》，合同期限从2003年11月1日至2005年12月31日，约定：邝某某从事管理工作，月薪为4000元，任何一方违反《劳动合同》，应承担违约责任，违约方应依法律法规向对方支付违约金；已聘高级职称专业技术人员或经理、厂长的违约金（略）元，中级职称专业技术人员或科级人员违约金（略）元；初级职称技术人员或主管级人员违约金（略）元；其他人员违约金5000元。2003年11月10日，南方公司发出任命通知书，任命邝某某为行政科长职务。邝某某在南方公司工作期间，南方公司从2004年9月22日至10月按月薪2500元发放给邝某某，2003年11月至2004年5月按月薪3000元发放给邝某某，现尚欠邝某某2004年5月工资未发放。2003年9月22日至2004年5月31日，邝某某在南方公司单位延长工作时间(加班)共610.5小时，星期六加班36天，春节值班1.5天的加班费南方公司没有计付给邝某某，邝某某在2004年5月欠南方公司伙食费36元没有给付，同时请事假一天。
原审法院认为，南方公司聘任邝某某为行政科长试用期一个月，试用期月薪2500元，转正后月薪3000元，是南方公司企业的经营自主权，符合有关法律规定。劳动合同的月薪4000元虽是邝某某填写，但劳动合同双方都各自持有，南方公司却没有及时提出异议进行纠正，视为认可。南方公司与邝某某签订的《劳动合同》没有违反法律法规的禁止性行为，合法有效。2003年11月30日，南方公司与邝某某双方签订的《劳动合同》已变更南方公司总经理陈耀然原审批邝某某转正行政科长职务每月工资3000元的决定，故应按《劳动合同》约定邝某某的月薪为4000元计发给邝某某。但2003年11月至2004年5月南方公司按月薪3000元发放给邝某某，是违约行为。南方公司应补发6个月的差价每月1000元共6000元给邝某某。南方公司未按照《劳动合同》的约定支付邝某某劳动报酬，应支付25％经济补偿金及1500元(6000元×0.25)给邝某某。南方公司尚欠邝某某2004年5月份工资没有发放，应依法给予补发，邝某某欠南方公司伙食费36元和请事假一天的工资191.20元(4000÷20.92)，应在邝某某该月的工资中扣除，邝某某该月的工资实为3772.80元(X-X-X.20)。邝某某的加班工资南方公司应按《劳动法》的有关规定计付给邝某某。南方公司应支付邝某某的加班费为：2003年9月22日至同年10月31日，邝某某为南方公司延长工作时间(加班)94.5小时，按月工资2500元每天工资119.50元(2500÷20.92)每天8小时每小时工资14.94元的150％计算加班费为2117.75元(94.5×14.94×1.50)；星期六、日加班6天每天按119.50元的200％计算加班费为1434元(119.50×6×2)；2003年11月1日至2004年5月31日，邝某某为南方公司延长工作时间516小时，南方公司应按月工资4000元每天工资191.20元(4000÷20。92)每天8小时每小时工资为（略）元(191.20元×30×2)；法定节假日加班1.5天每天工资191.20元的300％计算加班费为860.40元(191.20×1.5×3)，上述加班费合共（略）.75元。南方公司与邝某某虽协商解除劳动合同，邝某某在南方公司工作八个月不满一年，八个月平均工资为3812.50元((4000元×7+2500)÷8)，南方公司应按规定经济补偿一个月的工资即3812.50元给邝某某。邝某某要求南方公司为其购买社会养老保险、工伤保险、失业保险，按法律法规规定，不属原审法院受理处理范围，原审法院不再在本案处理，邝某某可另行向有关单位主张。南方公司认为邝某某转正后月薪为3000元，南方公司亦以此标准每月向邝某某发放，但南方公司与邝某某于《劳动合同》中确认邝某某的月薪为4000元，南方公司变更邝某某的工资标准应承担过错责任。南方公司主张邝某某每月工资3000元，证据不充分，原审法院不予采纳。南方公司聘用邝某某后，邝某某一直在南方公司工作，虽然2004年4、5月的加班费经仲裁委员会仲裁，但邝某某在南方公司的工作没有中断，邝某某的合法权益遭受南方公司的侵权，且劳动工资诉讼期限为一年，南方公司认为邝某某的要求支付加班费和少发部分工资及经济补偿金超过诉讼时效的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持。南方公司因双方在交接手续方面有争议，而未能按期发放2004年5月份工资及计发加班费给邝某某，由于南方公司及邝某某双方对法律法规认识薄弱，即南方公司没有及时计发，邝某某没有及时主张，故南方公司并没有故意克扣或拖欠邝某某的工资和加班费，南方公司无须支付经济赔偿金给邝某某，邝某某要求南方公司支付经济赔偿金，理由不充分，原审法院不予支持。南方公司的《员工守则》约定的规章制度有部分条款内容与《劳动法》的规定有抵触，《员工守则》的规章制度不能作为依据处理。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十四条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(二)项、第十九条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第五条，参照《广东省劳动合同管理规定》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：一、南方公司应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付2004年5月份的工资3772.80元给邝某某。二、南方公司应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付六个月少发工资6000元及经济补偿金1500元给邝某某。三、南方公司应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付加班工资（略）.75元给邝某某。四、南方公司应于原审判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金3812.50元给邝某某。五、驳回南方公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由南方公司承担。
上诉人南方公司不服原判，上诉称：一、原审判决认定南方公司主张邝某某每月工资3000元，证据不充分，故不予采纳是错误的。1、邝某某的月薪为3000元，这是从南方公司聘请邝某某开始就已经确定的工资标准，绝对没有每月4000元的说法。而且邝某某从2004年11月份开始就是一直按照双方约定的3000元收取工资的。《劳动合同》上每月4000元的工资是邝某某在主管南方公司行政事务时借职务之便添加上去的，而不是双方约定的。因此结合上面的事实和证据，邝某某的月薪只是3000元。原审法院只依据《劳动合同》上邝某某自行添加上去的数字而作定案依据是不符合事实的。2、即使在签订《劳动合同》双方约定的月薪是4000元，但在实际支付薪酬的过程中都是按照3000元执行的。邝某某作为行政主管，对工资的支付情况是十分清楚的，但其却从未提出过异议。这说明两个问题：第一，双方本来是约定3000元工资；第二，即使原来约定是4000元工资的，邝某某对薪金调整也是没有异议的。二、加班费的计付不合法也不合理。1、根据《劳动法》第四十四条之规定，加班费支付的前提是企业安排劳动者延长工作时间。但在本案中，南方公司没有看到任何关于邝某某滞留在公司是否南方公司安排加班的任何证据。在劳动争议纠纷中，根据最高法院《民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，加班并不属于用人单位举证的范畴，应由邝某某举证。其举证不能就应该驳回其加班费的请求。2、加班费的数额多少全部都是邝某某所计算出来的，原审法院未经认真核实也没有要求南方公司质证就全盘照搬是完全错误的。事实上即使按照《考勤卡》上时间计算，原审判决的加班时间也是错误的。三、邝某某的请求因超过法定期间而不应得到支持。《劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十五条规定：“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。邝某某作为行政主管，如有少发工资或加班费的情况其第一时间知道。邝某某提出请求的时间应该立即起算。邝某某甚至也在答辩状中提出“劳动争议有效部分从2004年2月份起计算”的变更请求。但原审判决却别出心裁地推出“劳动工资诉讼期为一年”的认定，不知道依据何在南方公司认为邝某某的工资及加班费超过了法定的期间，应予驳回。综上，请求判令南方公司只须向邝某某支付2004年5月份的工资2820.60元，无需支付经济补偿金及加班工资，本案诉讼费由邝某某承担。
上诉人南方公司在二审过程中没有提交新的证据。
被上诉人邝某某答辩称：一、关于《劳动合同书》，其一，邝某某的人事档案由南方公司原法定代表人陈某然亲自保管，在劳动合同签订之后，陈耀然当时就拿了一份。其二，公司的公章是由陈耀然亲自执掌，劳动合同书上的公司章也是陈耀然亲自盖的。陈耀然对任何盖章事项从不草率，也从不劳他人之手。其三，公司的人事档案并非由邝某某保管，根本不存在利用职务之便。二、关于“滞留”问题，其一，由于邝某某职务特殊(两厂科长)，工作量大，配备的人手又不够，唯有每天超时加班去处理工作。陈耀然对邝某某这一工作作风是赞赏的，因而承诺年底发年薪时连同平时的加班工资一起计算进去。其二，公司规定每天下班后必须向陈耀然请示汇报工作或开会，“滞留”并非邝某某自愿。其三，“滞留”并非本人独有，而是公司政策下的集体现象。三、邝某某在离场时，南方公司应依法结清邝某某的工资，但因刚发了一次工资，为简化手续，南方公司的现法定代表人邱某某与邝某某协商在下一此发工资的时间将邝某某“在职期间的工资”一次性结付。邝某某觉得无妨，便接受了，并签订了《解除劳动合同协议书》。该协议书中约定：“在职期间的工资应包括邝某某在2004年4月份、5月份两个月未发的工资和南方公司承诺在年底支付的工资——包括《劳动合同书》约定的工资中被减发部分、平时的加班工资”。邝某某等到7月初领取工资时才发现其5月份工资及被减发的工资、加班工资被扣，经济补偿金也未支付。邝某某向南方公司索要但遭拒绝，才发生争议并诉诸法律的。四、邝某某在原审答辩状中关于50％的额外经济补偿金的主张理由是充分的。南方公司从解除邝某某劳动合同时、劳动仲裁时及至一审庭审时均拒绝支付“解除劳动合同经济补偿金”。现到了二审阶段，南方公司仍然拒绝支付。五、邝某某在原审答辩状中关于5月份工资25％的经济补偿金的主张、违约金的主张的理由是充分的。六、邝某某在原审答辩状中对赔偿金主张理由是充分的。其一，南方公司多处侵害邝某某合法权益：克扣或拖欠工资、拒不支付加班工资、拒绝支付经济补偿等等，其行为符合《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条的规定。其二，南方公司的精神高压管制，使邝某某“甘胆酸”升高并患上“脂肪肝”，符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条有关“经济补偿金”和“医疗补助费”的规定。七、本人原审答辩状中“劳动争议有效部分从2004年2月份计起”的陈述是受劳动仲裁误导所致。
被上诉人邝某某在二审期间提交证据如下：
1、2004年5月31日的《行政工作移交清单》一份，拟证明双方解除劳动关系后，邝某某已与南方公司办理了离职交接手续；
2、2004年1月26日的《购买养老保险候选名单》复印件一份，拟证明南方公司尚未为邝某某购买社会保险；
3、2003年6月5日和2004年8月3日的广东省佛山市中医院《二维/脉冲多普勒超声扫描报告》复印件两份，拟证明邝某某在南方公司工作期间因受南方公司长期精神压制，导致健康情况恶化；
4、2005年2月颁发的《广东省城乡居(村)民最低生活保障金领取证》复印件一份，拟证明邝某某与南方公司解除劳动关系后无工作收入待业在家。
经本院组织质证，南方公司认为上述证据邝某某未在一审阶段提交，也不属于新证据，对此不予质证。经审查，邝某某在二审阶段提交的证据1、2、3均形成于一审阶段之前，但未在一审阶段提出，也不能说明未提交的原因，其证据形式不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第(二)项规定的“新的证据”，对其拟证明的内容本院不予采信。对证据4，系形成于一审之后，且邝某某已提交原件核对，该证据属于二审阶段“新的证据”，对其拟证明的内容本院予以采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实除“2003年9月22日至2004年5月31日，邝某某在南方公司延长工作时间(加班)共610.5小时”部分事实不予确认外，其他事实予以确认。
本院另查明，南方公司提交的九份《考勤登记表》中，邝某某从2003年9月至2004年5月在南方公司工作期间，每天的工作时间为8小时，每周工作6天。邝某某在该《考勤登记表》“负责人签名”栏或“审核”栏签名确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。综合本院南方公司的上诉理由与邝某某的答辩意见，本案双方的争议焦点有三：一、南方公司与邝某某双方约定的月工资是多少；二、南方公司是否须向邝某某支付加班工资；三、邝某某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时有无超过仲裁期间。
对于第一个争议焦点，南方公司虽举证证明邝某某在2003年9月20日入职时用人单位审批的转正工资为月薪3000元，在邝某某转正后在职期间也按每月3000元发放，但2003年11月3日南方公司与邝某某签订的《劳动合同书》第四条第1项约定南方公司支付给邝某某的工资形式为月薪工资制，“工资标准为每月4000元”。该合同约定已变更了上述每月3000元的约定，双方签订的该劳动合同合法有效，上述约定应为双方真实意思表示，双方应依约履行。南方公司违反劳动合同约定每月扣发邝某某工资1000元，其除应向邝某某补发拖欠的工资6000元外，还应向邝某某支付相应的经济补偿金1500元。南方公司上诉认为劳动合同中“工资标准为每月4000元”的内容是邝某某利用其职务上的便利私自添加的，但劳动合同是由双方各自持有，如南方公司对合同中有关工资报酬的约定有异议，应及时向对方提出或向有关部门主张。但南方公司迟至双方争议发生后才提出异议，其又无举证证明合同中有关工资的内容为邝某某的单方意思表示，故本院对其该项上诉主张不予采信。
对于第二个争议焦点，邝某某要求南方公司向其支付加班工资，需证明加班的事实与加班的时间。据南方公司提交的《考勤登记表》反映，邝某某在职期间，每周工作6天(星期六加班)，每天工作8小时，邝某某实际加班时间为288小时(36个休息日×8小时/天)。邝某某作为当时的行政科长，在《考勤登记表》上“负责人签名”栏或“审核”栏签名确认上述事实，故本院对邝某某以上加班事实予以确认。南方公司应按照《劳动法》第四十四条第一款第(二)项的规定，向邝某某支付休息日加班工资（略）元(2003年9月至10月的加班工资按119.50元×6个休息日×200％计算，2003年11月起的加班工资按191.20元×30个休息日×200％计算)。另外，邝某某于法定节假日加班1.5天，故南方公司还应向其支付法定节假日加班工资860.40元(191.20元×1.5天×300％)。以上休息日加班工资法定节假日加班工资合计（略）.40元。邝某某虽主张应按照其提供的《考勤登记卡》上反映的进出用人单位时间作为计算加班工资的依据，但其提交的《考勤登记卡》仅能反映劳动者进出用人单位的时间，并不能反映劳动者在用人单位具体的加班时间，也不能推翻《考勤登记表》所反映的由邝某某亲笔签名确认的加班时间，故本院对邝某某以《考勤登记卡》反映的进出用人单位时间作为计算加班工资的依据的主张不予支持。
关于第三个争议焦点，虽然南方公司拖欠工资及加班工资的行为从邝某某进入南方公司工作就已发生，但南方公司拖欠工资和加班公司行为一直处于继续状态中，故本案提起仲裁期间应当从拖欠行为终了之日或双方发生劳动争议之日开始计算。而本案事实表明，双方当事人至协议解除合同时才就工资及经济补偿金等问题发生争议，因此，邝某某的工资及经济补偿的请求并未超过法定的仲裁申请期间。南方公司该项上诉请求无理，应予驳回。
关于邝某某在二审期间所提供的有关解除劳动合同的额外经济补偿金以及5月份工资的经济补偿金等请求，因其对原审判决未提起上诉，故本院对原审判决予以确认。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第X号民事判决第三项为“佛山市南海区南方钢结构有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向邝某某支付加班费（略）。4元。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人佛山市南海区南方钢结构有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员麦嘉潮
代理审判员万晓庚
二00五年三月四日
书记员卢伟斌
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