上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人巴某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）巴某拉特公司（x），住所地法兰西共和国里昂69007安德烈•博利耶街X号。
法定代表人博拉特•埃里克（x），董事长。
委托代理人梁某，女，壮族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人李某，女，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审第三人）广州市奥途体育用品有限公司，住所地中华人民共和国广州市X镇龙山大道塘西工业C区A栋三层5-14铺。
法定代表人游某，董事长。
委托代理人何雁飞，广东合众拓展律师事务所律师。
委托代理人邓某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东合众拓展律师事务所律师助理，住（略）。
原审原告广州市斯巴某企业发展有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市X路X号首层108房。
法定代表人游某，董事长。
委托代理人何雁飞，广东合众拓展律师事务所律师。
委托代理人邓某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东合众拓展律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、巴某拉特公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（以下简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月22日受理本案后，于2010年11月8日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人巴某某，上诉人巴某拉特公司的委托代理人梁某、李某，被上诉人广州市奥途体育用品有限公司（简称奥途公司）和原审原告广州市斯巴某企业发展有限公司（简称斯巴某公司）的法定代表人游某及共同委托代理人何雁飞到庭参加某诉讼。本案现已审理终结。
2009年5月25日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“百保力x及图”商标异议复审裁定书》（以下简称第X号裁定），裁定：第（略）号“百保力x及图”商标（以下简称被异议商标）不予核准注册。斯巴某公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，《商标法》第三十一条规定的“在先权利”应指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权、外观设计专利权、肖像权等，该条有关“在先权利”规定的目的在于禁止将损害他人合法在先权利的文字、图形等作为商标获得注册，以保护在先权利人的合法权利。因此，斯巴某公司有关该条规定中的“在先权利”不应包括著作权的主张缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称《著作权法实施条例》）第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。“x”由七个拉丁字母构成，其中两个“B”字母和“L”、“T”字母均为印刷体，前后两个“A”字母中间的“-”穿过“\”，而中间的“O”字母在中间靠下方有两条横线。虽然两个“A”字母和“O”字母与普通的印刷体有些区别，但从构图的角度分析其形式过于简单，不具备一定的艺术高度，难以给公众带来一定的艺术享受，不属于我国《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）意义上的美术作品。因此，巴某拉特公司对商标不享有著作权，被异议商标注册没有损害巴某拉特公司的在先权利。综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：撤销第X号裁定，商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定，其主要上诉理由为：巴某拉特公司于2000年4月28日在《中国体育报》上刊登了标有巴某拉特公司“x及图”商标的网球某列用品广告，其中“x及图”商标整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成了《著作权法》所指的作品。斯巴某公司将巴某拉特公司享有著作权的商标作为被异议商标显著部分之一申请注册，是对巴某拉特公司作品的剽窃，损害了巴某拉特公司的著作权。被异议商标应不予核准注册。
巴某拉特公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决超出了行政诉讼审查范围；二、原审判决错误地认定“x及图”不属于《著作权法》意义上的美术作品，适用法律错误；三、原审判决没有就被异议商标的注册对巴某拉特公司可能造成的损害进行认定，适用法律错误。
斯巴某公司、奥途公司均服从原审判决。
经本院审理，确认案件事实如下：
被异议商标“百保力x及图”由斯巴某公司于2000年5月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为第25类服装、运某、背心（马甲）、风衣、T恤衫、体操服、游某衣、足球某、领带、绑腿等多项商品，该商标于2001年3月21日获初步审定并公告，初步审定号为（略）（见下图）。2009年9月28日，经商标局核准，被异议商标转让给奥途公司。
被异议商标（略）
引证商标“x”由巴某拉特公司于1984年3月12日向商标局提出申请注册，于1985年2月15日获得核准注册，商标号为220549，核定使用的商品为第28类娱乐和体育用球某线和球某、供练习用的球某、球某、网球、橡皮球、羽某等多项商品。经续展，该商标专用权期限至2015年2月14日。
引证商标（略）
在法定异议期内，巴某拉特公司就被异议商标向商标局提出异议申请，其提出的异议理由为：“x”是巴某拉特公司名称，经特殊设计，把文字“O”加某两短横道，作为商标使用在巴某拉特公司生产的运某类商品上。巴某拉特公司是知名运某产品制造商和销售商，尤其在网球、羽某等产品制造方面，处于世界领先水平，在ATP、WTA等世界著名的网球某事中，大部分运某员使用“x”牌球某，“x”品牌享有极高知名度。巴某拉特公司的“x”商标在世界各国获得广泛注册，1985年在中国注册第X号“x”商标，巴某拉特公司商标进入中国使用已有很长历史，中国消费者对巴某拉特公司品牌相当熟悉，巴某拉特公司的“x”品牌应在相关商品上广泛保护。本案斯巴某公司是巴某拉特公司的代理人，被异议商标是采用不正当手段申请注册的商标，理应不予注册。
针对该异议，商标局作出（2005）商标异字第X号裁定，该裁定中认为：巴某拉特公司在我国注册的第X号“x”商标核定使用商品为“娱乐和体育用球某线和球某；供练习用的球某；球某；网球；橡皮球；羽某”。被异议商标“百保力x”指定使用商品为“服装；运某；背心(马甲)；风衣；T恤衫；体操服；游某衣；足球某；领带；绑腿”。两商标所使用商品分属国际商品分类的不同类别，其商品在生产、加某、销售及功能、用途等方面完全不同，不属于同种或类似商品，被异议商标英文虽然与巴某拉特公司商标的英文相同，但两商标并不构成使用在同种或类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆。巴某拉特公司认为其商标使用在体育器械、运某服装等体育用品上，在我国已经是知名品牌，但巴某拉特公司提供的各国注册证复印件、广告宣传页复印件等材料，仅说明巴某拉特公司商标在中国进行宣传和使用，但不足以证明巴某拉特公司商标在我国已经具有很高知名度，亦无证据证明斯巴某公司与巴某拉特公司有业务代理关系以及被异议商标是采用不正当手段注册，因此，巴某拉特公司对其商标要求予以扩大保护的理由不予支持。依据《商标法》第三十三条规定，商标局裁定巴某拉特公司所提异议理由不成立，第（略）号“百保力x及图”商标予以核准注册。
2005年4月12日，巴某拉特公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：一、巴某拉特公司起源于1875年，自1921年开始商业活动，现已发展成为世界驰名的运某用品企业，尤其在网球、羽某、壁球某运某球某领域，包括球某制造、球某网绳制造、球某装弦用机械等方面，处于世界领先水平。“x”是巴某拉特公司创始人和现管理者的家族姓氏，将其作为公司名称和企业产品的商标是巴某拉特公司的独创。巴某拉特公司的“x”商标和“x及图”商标自1983年起陆续在世界许某国家和地区获准注册。随着巴某拉特公司的不断发展，“x”商标和“x及图”商标已成为世界网球某乃至整个体育界众所周某的驰名商标，得到众多消费者的拥护，享有极高的知名度；二、巴某拉特公司于1985年在中国获得第X号“x”商标专用权，在实际使用中，巴某拉特公司同时使用该商标和“x及图”商标。“x”商标采用普通字体，“x及图”商标采用特殊字体，其中的字母“O”采用运某用球某造型再加某双横线，使整个文字左右对称并充满美感。由于产品质量卓越，加某巴某拉特公司在中国投入了大量资金宣传，“x”系列的球某、运某服装、制造运某用品机械等产品在中国深受消费者喜爱，已成为中国的驰名商标。被异议商标于2000年5月25日提出注册申请，其外文文字“x”与巴某拉特公司在中国注册的第X号“x”商标字母组成、读音相同，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反《商标法》第二十八条的规定。而且，被异议商标的外文及图形部分与巴某拉特公司的“x及图”商标完全相同，中文“百保力”是巴某拉特公司名称“x”按照法语拼读方式的中文音译。显然，被异议商标是对巴某拉特公司的“x”商标和“x及图”商标的恶意复制、摹仿和翻译，构成《商标法》第十三条规定的情形；三、“x”不仅是巴某拉特公司的驰名商标，还是巴某拉特公司的企业名称，被异议商标申请注册侵犯了巴某拉特公司的商号权。法国与中国同是《保护工业产权巴某公约》（简称《巴某公约》）的成员国，根据《巴某公约》的规定，巴某拉特公司的商号在中国应受到保护；四、巴某拉特公司对“x及图”商标的独特设计是巴某拉特公司创造性智力成果的体现，巴某拉特公司对此拥有著作权，被异议商标的外文及图形部分与该设计完全相同，侵犯了巴某拉特公司的在先著作权，违反《商标法》第三十一条的规定；五、斯巴某公司是巴某拉特公司在广东的业务代理人，未经授权，将巴某拉特公司的商标进行注册，构成了《商标法》第十五条规定的情形；六、巴某拉特公司在被异议商标申请注册前，曾由广州经销商代理经销标有“x及图”商标的网球某列产品，斯巴某公司及其关联企业奥途公司同为广州企业，且斯巴某公司关联企业奥途公司是从事体育用品销售的企业，完全有机会和渠道知晓巴某拉特公司的“x及图”商标，因此，有理由相信被异议商标是对巴某拉特公司商标的公然抄袭和恶意抢注。综上，巴某拉特公司请求商标评审委员会撤销（2005）商标异字第X号裁定。
在异议复审程序中，巴某拉特公司提供了一份2000年4月28日出版的《中国体育报》，该份报纸刊登了一则巴某拉特公司的“百保力网球某列用品”的广告，其中载有该商标。
2009年5月25日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：根据双方当事人所述事实、理由及提交的证据，本案的焦点可归纳为：一、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的情形；二、被异议商标与巴某拉特公司的第X号“x”商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，构成《商标法》第二十八条规定的情形。关于焦点一，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本条规定的在先权利是指他人现有的除商标权以外的其他权利，包括著作权、商号权等。本案中，巴某拉特公司于2000年4月28日在《中国体育报》上刊登了标有巴某拉特公司“x及图”商标的网球某列用品广告，其中“x及图”商标中的中间字母“O”已图形化，该图形化的字母“O”将字母“BAB”与“LAT”分成左右对称的两部分，使商标整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成了《著作权法》所指的作品。根据上述广告时间可以认定，上述作品完成时间至迟在2000年4月28日，该时间早于被异议商标申请注册时间2000年5月25日，因巴某拉特公司所属国法国与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，因此，巴某拉特公司享有著作权的上述作品应受到我国《著作权法》的保护，同时，如上所述，巴某拉特公司于2000年4月28日在《中国体育报》上刊登过标有上述作品的产品广告，之后，又在《中国体育报》上先后多次刊登过标有上述作品的产品广告，宣传百保力网球某列用品。斯巴某公司的关联企业奥途公司是专门从事体育用品销售的企业，与斯巴某公司为同行，且斯巴某公司与其上述关联企业的法定代表人为同一人，即为游某，据此，斯巴某公司理应知道巴某拉特公司的“x及图”商标，却在未获得巴某拉特公司许某的情况下，将巴某拉特公司享有著作权的商标作为被异议商标显著部分之一申请注册，是对巴某拉特公司作品的剽窃，损害了巴某拉特公司的著作权。巴某拉特公司认为被异议商标的注册损害了其在先商号权，对此，商标评审委员会认为，侵犯他人在先商号权是指将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的。本案中，巴某拉特公司提交的证据不足以证明巴某拉特公司的商号在中国经过商业使用并具有一定的知名度，使相关公众容易将被异议商标与巴某拉特公司商号相联系，从而造成混淆，损害巴某拉特公司的利益。因此，巴某拉特公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。关于焦点二，两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，被异议商标的“百保力x及图”由中文文字“百保力”、外文文字“x”和图形组成，巴某拉特公司的第X号商标为“x”，两商标相比较，虽然其外文文字的字母组成、读音相同，但被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标指定使用的网球某商品在功能用途、消费群体等方面有一定区别，不属于类似商品，在非类似商品上使用上述字母组成、读音相同的商标，不易引起消费者的混淆、误认。因此，被异议商标与第X号“x”商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，未构成《商标法》第二十八条规定的情形。另外，巴某拉特公司认为被异议商标是对“x”商标和“x及图”商标的恶意摹仿和翻译、斯巴某公司作为巴某拉特公司在广东的业务代理抢注了巴某拉特公司的上述商标，分别构成《商标法》第十三条、第十五条规定的情形，但巴某拉特公司提供的证据不足以证明“x”商标和“x及图”商标在被异议商标申请注册前，经过长期使用、销售及广告宣传等，在中国市场已具有很高知名度，并为相关消费者熟知，构成了驰名商标，亦没有提供证据证明斯巴某公司是巴某拉特公司的代理商等，因此，巴某拉特公司的上述主张缺乏事实依据，不予支持。综上，巴某拉特公司所提异议复审理由成立，商标评审委员会裁定第（略）号“百保力x及图”商标不予核准注册。
巴某拉特公司在诉讼中向法院提交了经过公证和认证的其委托设计公司设计“x及图”商标的声某及翻译件和中华人民共和国国家版权局颁发的《著作权登记证书》，用以证明其对“x及图”标识享有著作权。
以上事实有第X号裁定、商标局（2005）商标异字第X号裁定、被异议商标档案、引证商标注册证、商标异议复审申请书、声某、《中国体育报》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的焦点问题是被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定，即是否侵犯了巴某拉特公司的在先权利。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的“在先权利”指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权、外观设计专利权、肖像权等。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条规定，美术作品，是指绘画、书某、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据《著作权法实施条例》的上述规定，构成我国《著作权法》意义上的美术作品，应当具备独创性并有一定的审美意义。
本案中，巴某拉特公司主张其于2000年4月28日在《中国体育报》上刊登的广告中商标整体构成我国《著作权法》所保护的美术作品。对此本院认为，“x及图”商标中“x”由七个拉丁字母构成，其中中间字母“O”已图形化，该图形化的字母“O”将字母“BAB”与“LAT”分成左右对称的两部分，使商标整体表现形式独特，具有一定的独创性，该表现形式构成了《著作权法》所指的作品。根据上述广告时间可以认定，上述作品完成时间至迟在2000年4月28日，该时间早于被异议商标申请注册的2000年5月25日。同时，巴某拉特公司在诉讼中向法院提交的经过公证和认证的其委托设计公司设计“x及图”商标的声某及翻译件和《著作权登记证书》，在无相反证据的情况下，亦可以证明其对“x及图”标识享有著作权。原审法院认定该标识不构成我国《著作权法》意义上的作品错误，本院予以纠正。
依据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的有关约定，巴某拉特公司享有著作权的上述作品应受到我国《著作权法》的保护。斯巴某公司在未获得巴某拉特公司许某的情况下，将巴某拉特公司享有著作权的标识作为被异议商标的显著部分之一申请注册商标，违法了《商标法》第三十一条的有关规定，损害了巴某拉特公司享有的在先著作权，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册正确，原审判决撤销第X号裁定错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实错误，应予撤销。商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会及巴某拉特公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决；
二、维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“百保力x及图”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费人民币一百元，由广州市斯巴某企业发展有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由广州市奥途体育用品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某蓉
代理审判员马军
代理审判员焦彦
二Ο一一年十月三十一日
书某员孙鑫鑫
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