最高某民法院
民事判决书
(2003)民二终字第X号
上诉人(原审被告):陕西多彩实业有限公司。住所地:陕西省西安市X路X号。
法定代表人:卞某某，该公司董事长。
委托代理人:高某新，北京市中凯律师事务所律师。
委托代理人:吕延峰，康达律师事务所西安分所律师。
被上诉人(原审原告):陕西丹尼尔市场股份有限公司。住所地:陕西省西安市X路X号。
法定代表人:王某甲，该公司董事长。
委托代理人:孙某某，该公司职员。
委托代理人:冯锦卫，北京市海拓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陕西嘉和投资开发有限公司。住所地:陕西省西安市X街X号。
法定代表人:包某某，该公司董事长。
委托代理人:孙某某，陕西丹尼尔市场股份有限公司职员。
委托代理人:冯锦卫，北京市海拓律师事务所律师。
原审被告:西安康复路实业公司。住所地:陕西省西安市X路X号。
法定代表人:高某某，该公司总经理。
委托代理人:王某乙，中国人民解放军第四军医大学教员。
上诉人陕西多彩实业有限公司(以下简称多彩公司)为与被上诉人陕西丹尼尔市场股份有限公司(以下简称丹尼尔公司)、陕西嘉和投资开发有限公司(以下简称嘉和公司)以及原审被告西安康复路实业公司(以下简称实业公司)侵权纠纷一案，不服陕西省高某人民法院(2002)陕民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张勇健、于松波，代理审判员殷媛参加的合议庭进行了审理，张勇健担任审判长，书记员夏东霞担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明:实业公司系中国人民解放军第四军医大学(以下简称军医大学)开办的企业，拥有位于陕西省西安市新城区X路X号，占地面积9963．4平方米，建筑面积（略）平方米的西安康复路交易广场(以下简称交易广场)及大楼内外相关资产，其土地使用权归属军医大学。
1993年3月30日，军医大学生产管理局代表军医大学与实业公司签订《土地租赁合同》，约定由实业公司租赁军医大学校园直属营区东南角14．99亩土地，建筑（略）平方米招商楼，租赁期间自1993年3月30日至2003年3月20日共10年，租金为每年人民币300万元，期满后再具体协商续签。合同还约定，承租方擅自将土地转租、转让或转借，利用土地进行非法活动，损害国家利益或公共利益及根据国家和军队有关政策规定，需要收回土地时，出租方可终止合同，收回土地等内容。
1997年5月19日，实业公司与多彩公司签订《西安康复路交易广场二楼摊位租赁合同》(以下简称《二楼摊位租赁合同》)，约定实业公司将交易广场二楼全部摊位分期租赁给多彩公司从事商品批发零售经营。租赁期限自1997年8月1日至2003年12月31日。并约定多彩公司承租的摊位，在租赁期限内，可以向第三方零租户转租、转让；合同还对租金及其支付办法、违约责任等内容进行了约定。
在上述租赁合同履行期间，军医大学根据党中央、国务院和中央军委关于军队不再从事经商活动的决定及相关政策规定，于1998年12月3日将实业公司移交至陕西省军队武警部队和政法机关企业交接工作办公室(以下简称陕西省交接办)，并于同日签订了《陕西省军队武警部队企业交接书》，根据该交接书第一条、第二条的规定，实业公司自交接书签字生效之日(即1998年12月3日)起，由陕西省交接办接收，其资产无偿划转至陕西省交接办，债权债务一并移交。
1999年6月30日，实业公司与多彩公司签订《二楼摊位租赁补充合同》，将原二楼摊位租赁合同名称变更为二楼场地租赁合同，并约定将《二楼摊位租赁合同》从1997年8月1日至2003年12月31日，变更为自1997年8月1日至2009年12月31日；并对2004年1月1日至2009年12月31日的租金及支付办法、违约责任及双方的权利义务等进行了约定，与原合同的约定基本一致。
同日，实业公司还与多彩公司签订《三楼场地租赁合同》，约定实业公司将交易广场三楼约4600平方米的全部场地租赁给多彩公司，自1999年6月30日至2009年12月31日，共十年零六个月。合同还对2000年至2009年各年度的租金、双方的权利义务及其与第三人的关系、违约责任等事项进行了约定。
1999年4月16日，多彩公司与个体工商户张保平签订了第X号租赁合同，约定多彩公司将交易广场三楼多彩精品世界3—205和3—206两间计21．83平方米摊位租赁给张保平，租期自1999年6月1日至2009年5月31日共10年。1999年12月1日至2002年5月31日的租金为160元/每月/每平方米；2002年6月1日起每月每平方米租金每年(12个月)递增5％，合同还特别约定张保平向多彩公司交纳人民币10万元的转租权费。此后，张保平即向多彩公司交纳了10万元。
1999年7月31日，多彩公司与个体经营户刘继明签订X号《多彩精品世界摊位租赁合同》，约定多彩公司将其承租的实业公司交易广场二楼X—X号13．14平方米摊位，转租给刘继明，作为服装专营摊位，租赁期限自1999年11月15日至2007年12月31日，共计8年零45天。1999年11月15日至2000年12月31日租金为170元／每月／每平方米；2001年1月1日至2003年12月31日租金为200元每月／每平方米；从2004年1月1日至2007年7月31日租金每年(12个月)递增5％。合同还约定，刘继明向多彩公司交纳转租权费人民币6万元，作为多彩公司市场宣传及建设费用，不论租期长短，不再退还。同日，刘继明按约定向多彩公司交纳人民币6万元。
多彩公司将交易广场二、三楼其他摊拉和场地转租给数位个体工商户经营至今。
2000年6月15日，陕西省交接办以陕交发(2000)X号通知答复军医大学:“鉴于贵校移交的实业公司其场地是校园不可分割的部分，经研究，由你校根据中央和陕西省有关‘不经商’及确保国有资产不流失的政策规定精神处理。”实业公司从即日起被军医大学收回。
2001年12月26日，经中国人民解放军总后勤部(以下简称总后勤部)批准备案，军医大学与丹尼尔公司、嘉和公司签订《关于实业公司交易广场的托管经营合同》(以下简称《托管经营合同》)，约定丹尼尔公司、嘉和公司在承担实业公司8000余万元债务的前提下，军医大学将交易广场自2002年1月1日至2021年12月31日共20年的经营权、管理权、收益权交由丹尼尔公司和嘉和公司享有；并将实业公司的债权债务清算后予以注销，注销后该企业的遗留债务由丹尼尔公司和嘉和公司承担，债权由该两公司享有，相关遗留问题由该两公司承担和负责处理。该合同第五条第三款约定，军医大学将实业公司1998年12月3日移交于陕西省交接办以前与承租户签订的全部租赁合同移交给丹尼尔公司和嘉和公司，两公司予以认可；对于1998年12月3日以后，实业公司在移交过渡期间所签订的全部租赁合同(含补充合同)，由丹尼尔公司和嘉和公司按国家军队有关政策和相关法律负责处置。由此引发的经济纠纷和诉讼事宜，由两公司负责处置，军医大学应予以配合和支持，并出具所需的授权委托书及其他相关文件和资料，所发生的一切费用和法律经济责任均由两公司承担。同日，实业公司对外发出公告称，“根据党中央、国务院、中央军委‘军队不再从事经商活动’的政策，军医大学实业公司已将交易广场资产委托给丹尼尔公司和嘉和公司经营管理，自即日起，由以上两公司行使对交易广场的经营权、管理权和收益权。”
2002年9月9日，军医大学出具一份情况说明，内容为:对于实业公司于1999年6月30日与多彩公司签订之交易广场二、三层两份租赁(补充)合同，我校认为，由于实业公司在1998年12月3日至2000年6月15日移交过渡期间，属陕西省交接办管理，并与我校已彻底脱钩，故在此期间签订的租赁(补充)合同，我校不仅无从知晓，亦无法认可。即使在2000年6月15日后实业公司交由我校处理期间，我校也未予认可。我校与丹尼公司和嘉和公司于2001年12月26日签订的《托管经营合同》第五条第三款第二项明确约定，对于1998年12月3日以后实业公司在移交和过渡期间所签订的全部租赁合同(含补充合同)，由丹尼尔公司和嘉和公司按国家军队有关政策和有关法律负责处置，所发生的一切费用和法律经济责任均由丹尼尔公司和嘉和公司承担。至于合同有效与否，应由人民法院审理和判定。对此说明，多彩公司和实业公司未表示异议。
对于前述军医大学与实业公司的《土地租赁合同》，多彩公司提出该合同不是原件，且签订的时间及代表实业公司在合同上签字的法定代表人与某实不符等理由，不予认可。对此，军医大学出具证明:原我校生产管理局与实业公司签订的《土地租赁合同》是我校授权并认可的，且此合同已实际履行，合同双方均无异议。1998年8月，我校生产管理局代表学校与实业公司签订了交易广场所占营区土地的《土地租赁合同》。因组建实业公司时，实际占用土地时间为1993年3月，所以此份《土地租赁合同》的起始期限签订为1993年3月30日。
丹尼尔公司、嘉和公司当庭主张，从多彩公司提交的交易广场二楼平面示意图知，交易广场二楼摊位共计244个可供出租，根据多彩公司与承租户刘继明签订的X号摊位租赁合同推算，多彩公司通过类似的合同，收取二楼每个摊位转租权费人民币6万元，每年应收取每个摊位转租权费人民币0.75万元，扣除2000年1月1日至2003年12月31日四年预收租金，多彩公司从二楼收取每个摊位转租权费人民币(6－(0．75×4))×224＝672万元。交易广场三楼可供出租摊位209个，根据多彩公司与个体工商户张保平签订的摊位租赁合同，多彩公司从每个摊位收取转租权费以4．5万元计，三层共收取转租权费4．5万元×209个＝940万元。多彩公司对每个承租户每平方米收取月租金人民币160元，三楼每个摊位面积以21．83÷2＝10．9计，三楼可供出租的摊位总面积10．9×209个＝2200，故多彩公司共收取三层租金为人民币2200×160元＝35万元。多彩公司依其与承租户签订的转租合同，自1999年6月30日至2002年8月20日共37个月，收取租金数额:37个月×35万元＝1295万元。多彩公司根据三楼场地租赁合同，自2002年1月1日至同年12月31日，向实业公司交付租金人民币142万元，故多彩公司通过转租合同，实际多收取租金人民币1295万元－142万元＝1153万元。多彩公司依无效租赁合同收取的租金数为人民币2765万元。多彩公司以其不构成侵权为由，对丹尼尔公司、嘉和公司出具的二楼租金计算方法不予质证；以丹尼尔公司、嘉和公司提交的三楼租金计算办法，未在法院指定的开庭审理结束前提交，已超过举证期限为由不予质证并不予认可。
原审法院另查明:1993年4月30日，实业公司与香港峻羲国际企业有限公司(以下简称香港公司)、深圳合能房地产有限公司(以下简称深圳公司)签订《合作开发西安康复路交易广场合同书》，约定实业公司提供军医大学校区范围内土地一幅，香港公司和深圳公司提供人民币6000万元资金，合作开发交易广场，并成立“西安康复路交易广场中外合作有限公司”(以下简称合作公司)，合作期限16年零6个月等内容，并约定该合同经陕西省对外经济贸易委员会批准后生效。同年7月10日，陕西省对外经济贸易委员会以陕经贸资字(1993)X号《关于中外合作西安康复路交易广场有限公司合同、章程的批复》答复军医大学，同意该校实业公司与香港公司、深圳公司在西安成立合作公司，批准了《合作开发西安康复路交易广场合同书》和合作公司章程。同年11月29日，总后勤部以《复合作建设经营康复路市场贸易大厦事》批复军医大学，同意该校与香港公司、深圳公司成立合作公司，并规定“合建后土地使用权仍归军队，所建房屋由军地双方合作经营15年。在此期间所建房屋不得出售、转让；需对外租赁的，其房屋使用权不得超过合作年限，合作期满，所有房产等固定资产全部无偿归军队所有”。1995年3月24日，实业公司与香港公司、深圳公司签订《关于终止＜合作开发西安康复路交易广场合同书＞和解散西安康复路交易广场中外合作有限公司的合同》，约定双方终止合作开发合同，并解散合作公司。同年5月3日，陕西省对外贸易经济合作厅批准上述终止解散合同。其后，交易广场由军医大学自行开发、经营。交易广场系军医大学通过其资产抵押贷款投资总额人民币8000余万元建成，并委托实业公司进行经营管理。实业公司系军医大学的全资公司，注册资金人民币50万元，其生产、经营活动受军医大学监督、管理，其法定代表人亦某军医大学委任。交易广场占用的土地，系军医大学校园不可分割的一部分，使用权归属军医大学。实业公司自1998年12月3日至2000年6月15日处于移交过渡期，由陕西省交接办和军医大学共同管理。
2002年7月23日，丹尼尔公司、嘉和公司向原审法院提起诉讼，请求判令实业公司与多彩公司签订的《二楼摊位租赁补充合同》、《三楼场地租赁合同》无效，多彩公司返还收取的租金3000万元人民币，并返还二、三楼租赁场地。
原审法院经审理认为:军医大学与丹尼尔公司和嘉和公司于2001年12月26日签订的《托管经营合同》，系根据中共中央、国务院和中央军委关于军队不再经商的政策，基于平等、自愿原则签订，已经总后勤部批准并备案，应属合法、有效，多彩公司否认其效力的主张与事实不符，不能成立。丹尼尔公司和嘉和公司基于合同享有的对交易广场自2002年1月1日至2021年12月31日共20年的占有、使用、管理、收益权应予保护。丹尼尔公司和嘉和公司于庭审中明确诉称，多彩公司和实业公司签订交易广场《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》并履行
合同时侵犯其对交易广场二、三楼场地的经营管理权、收益权；多彩公司也是针对这一诉讼主张进行答辩的，此节有庭审笔录为证。丹尼尔公司和嘉和公司虽然不是交易广场《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》的一方当事人，但自2001年12月26日其与军医大学签订《托管经营合同》之日起，即依《托管经营合同》第五条第三款第(二)项的约定，取得了因租赁合同发生纠纷的诉讼权利；同时依据该合同享有对交易广场的经营权、管理权、收益权。故丹尼尔公司和嘉和公司具有本案的原告资格，为适格原告。
军医大学与实业公司签订的《土地租赁合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效合同。该合同证明实业公司使用军医大学土地使用权止于2003年。实业公司与多彩公司于1999年6月30日签订的交易广场《二楼摊位租赁补充合同》，是在陕西省交接办已决定将实业公司交易广场无偿接收，实业公司处于由军医大学和陕西省交接办共同管理的移交过渡时期所签；军医大学并不知晓，多彩公司和实业公司亦未提供足以证明陕西省交接办知道双方签订此合同的证据；且该合同约定的租赁期限已跨越了实业公司使用军医大学土地的期限，合同双方将尚未到期的《二楼摊位租赁合同》期限届满日由2003年12月30日向后推延至2009年12月30日，违反了《土地租赁合同》关于转租合同不得超越土地租赁期限的约定；军医大学对此合同也并不认可，故该合同内容应属无效。交易广场《三楼场地租赁合同》未经实业公司主管上级军医大学同意，也没有证据证明它经陕西省交接办批准，违反了《军队、武警部队和政法机关移交企业交接工作实施办法》第七条的规定和《军队、武警部队和政法机关移交企业过渡期间管理办法》第二条的规定，故《三楼场地租赁合同》应属无效。丹尼尔公司和嘉和公司主张该合同无效之诉成立，应予支持；多彩公司答辩中主张《三楼场地租赁合同》合法有效的意见不能成立。由于实业公司与多彩公司的行为使丹尼尔公司和
嘉和公司基于《托管经营合同》于2004年1月1日对交易广场二楼、2002年1月1日对交易广场三楼的占有、使用、管理、收益权无法实现，且相应转租权费被多彩公司提前收取，故实业公司和多彩公司签订并履行《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》的行为，已构成对丹尼尔公司和嘉和公司合法权益的侵犯，应分别承担与其过错相当的民事责任。多彩公司答辩中主张其未侵犯丹尼尔公司和嘉和公司民事权益的主张无事实依据，不能成立。多彩公司转租摊位收取的转租权费系侵权行为产生的收益，理应返还给对交易广场享有合法占有、使用、管理、收益权的丹尼尔公司和嘉和公司。丹尼尔公司、嘉和公司依据多彩公司提交的交易广场二楼平面示意图，当庭提交了其对交易广场二、三楼侵权赔偿数额的意见和主张。其中二楼的侵权损失赔偿额系当庭确定的，多彩公司对此不予质证，但未提供相应证据予以否认，故对丹尼尔公司、嘉和公司主张的交易广场二楼侵权赔偿额人民币672万元应予支持。丹尼尔公司、嘉和公司于庭审中未提供交易广场三楼侵权造成的损失具体数额，庭审后提交了其对损失额的计算办法。多彩公司以丹尼尔公司、嘉和公司所提交的三楼平面示意图及多彩公司与个体工商户张保平签订的三楼摊位转租合同，及多彩公司2000年1月至2001年12月租金交纳情况表及相关票据等证据，系其于法院确定的提交证据时限届满后，即开庭审理结束后提交而拒绝质证。该院认为，交易广场三楼摊位转租合同及多彩公司2000年1月至2001年12月租金交纳情况表及相关票据，虽系丹尼尔公司、嘉和公司在庭审后提交，但这些证据只是其对庭审中提交的有关侵权损失赔偿计算办法的进一步说明，不属于丹尼尔公司、嘉和公司庭审后发现的新证据，它们并未增加丹尼尔公司、嘉和公司的诉讼请求，亦未扩大其庭审中的诉讼主张，未加重多彩公司的经济负担，与丹尼尔公司、嘉和公司庭审中提的交易广场二楼摊位转租金计算办法及相关证据属同一性质，又是丹尼尔公司、嘉和公司侵权之诉的基本组成部分，符合本案实际情况，多彩公司亦无相反证据予以否认；其虽不予质证，亦不能改变多彩公司通过交易广场三楼摊位转租合同，提前收取转租权费和相应租金而损害丹尼尔公司和嘉和公司依《托管经营合同》取得的对交易广场三楼摊位合法的占有、使用、收益权的基本事实和性质。对丹尼尔公司、嘉和公司主张多彩公司从交易广场三楼收取租金和转租权费共计人民币2093万元，其应予返还的诉讼请求，应予支持。多彩公司通过无效《二楼摊位租赁补充合同》占有的交易广场二楼场地和摊位，应于交易广场《二楼摊位租赁合同》期限届满后，即2004年1月1日，返还给丹尼尔公司、嘉和公司；多彩公司通过《三楼场地租赁合同》而占有的交易广场三楼的场地和摊位，应于判决生效后，立即返还给丹尼尔公司、嘉和公司。丹尼尔公司主张判令多彩公司赔偿其因提起诉讼而支付的律师代理费、交通费及其他费用的诉讼请求，因无法律依据，其又未提供相应证据，故不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款和《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(二)项、第五十八条的规定，判决:一、实业公司和多彩公司签订的交易广场《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》无效。二、多彩公司于该判决生效后十五日内，退还丹尼尔公司和嘉和公司人民币2765万元。三、多彩公司于该判决生效后一个月内将交易广场三楼场地和摊位移交给丹尼尔公司和嘉和公司经营、管理；于2004年1月1日将交易广场二楼场地和摊位移交给丹尼尔公司和嘉和公司经营、管理。四、驳回丹尼尔公司和嘉和公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元，由多彩公司承担（略）元，实业公司承担（略）元。
多彩公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:(一)本案诉讼法律关系混乱，程序错误。丹尼尔公司、嘉和公司以合同纠纷起诉，而原审判决却作出了侵权之诉的认定。本案争讼的实际法律关系是实业公司与多彩公司之间的合同关系，如果认定该合同无效，双方之间可以发生财产返还问题。军医大学的权益与上述合同相关，也可以作为案件的当事人。但原审法院却确认与诉讼争议的法律关系无实体法律联系的丹尼尔公司、嘉和公司的原告诉讼地位，所以造成本案诉讼关系混乱，以致多彩公司在诉讼中没有了提起反诉的权利。原审将本案的利害关系人军医大学作为本案的证人，并将这些证据直接采纳作为定案依据，明显违反法律规定。原审程序错误，丹尼尔公司、嘉和公司不能作为本案的原告。(二)原审判决在缺乏证据支持的情况下，认定事实错误。原审判决认定交易广场的土地使用权在合作合同终止后，由军医大学自行开发经营；实业公司与军医大学就交易广场所占土地使用权10年租期的租赁合同合法有效；《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》超过了土地使用权期限，且违反了国家交接政策规定，未经批准故为无效；《托管经营合同》合法有效，多彩公司与实业公司的行为侵犯了丹尼尔公司、嘉和公司因该合同取得的权利。以上认定均无事实根据与法律依据。(三)原审判决适用法律错误。原审判决引用《民法通则》第一百零六条第二款，而适用这一条款的前提必须是丹尼尔公司、嘉和公司对广场依法取得了财产权，但丹尼尔公司、嘉和公司仅仅与军医大学签订了一份《托管经营合同》，财产并未交付，尚未实际取得管理、经营、收益该项财产的合同权利，因而不属于侵权意义上的侵权对象，不能适用该法条。而且多彩公司与丹尼尔公司、嘉和公司之间无任何法律关系，多彩公司与实业公司订立合同时，《托管经营合同》尚未签订，根本不能构成对丹尼尔公司、嘉和公司的侵权，多彩公司在订立合同时也不存在与实业公司恶意串通损害国家、集体利益或者第三人利益的情况。故原审判决引用的《民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条和《合同法》第五十二条第一款第(二)项也是错误的。原审判决以多彩公司对交易广场的经营收益作为对丹尼尔公司、嘉和公司的侵权赔偿数额，多彩公司租赁经营交易广场的租赁收入是以其经营投入和经营风险为前提条件的，租金并不等于利润，将其租金收入完全视为对方的损失，毫无道理。综上，请求依法撤销原判，驳回丹尼尔公司、嘉和公司的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。
被上诉人丹尼尔公司和嘉和公司答辩称:(一)丹尼尔公司、嘉和公司完全享有对多彩公司、实业公司的诉权。实业公司与多彩公司签订的《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》，侵犯了军医大学的土地使用权，军医大学可以侵权为由起诉实业公司和多彩公司，要求撤销《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》。而签订《托管经营合同》后，随着交易广场的占有、使用、管理、收益权由军医大学交给了丹尼尔公司、嘉和公司，其也就享有了该片土地的实际使用权。多彩公司签订的本案合同，也就由原来侵犯军医大学的土地使用权发展成侵犯了其依据《托管经营合同》享有的土地实际使用权，双方之间形成了直接侵权与被侵权的法律关系。丹尼尔公司、嘉和公司取得针对本案合同的诉权，主要来源于《托管经营合同》中取得的实体权利。(二)本案侵权事实清楚，证据确凿。实业公司拥有的交易广场所占用的土地，是实业公司从军医大学租赁而来，其租赁期限只有十年。而多彩公司与实业公司签订的《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》却超过的这一期限，侵犯了军医大学享有的土地使用权。根据国家确定的移交政策规定，实业公司被移交陕西省交接办后，其已没有独立的经营自主权，签订合同，未向陕西省交接办请示，也未向军医大学汇报，故该合同严重违背了国家政策规定，是无效合同。另外，《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》也是多彩公司与实业公司恶意串通所为，存在低价租金出租等问题。这种侵权行为，给丹尼尔公司、嘉和公司造成了2765万元的经济损失，原审法院根据损失数额判决赔偿是符合实际情况的。(三)《土地租赁合同》、《托管经营合同》是合法有效的合同，军医大学作为移交企业的处理者有权对实业公司的资产进行处置。虽然该案是侵权纠纷案件，但多彩公司与实业公司的侵权行为是通过签订本案合同的形式实施的，要认定该案侵权事实成立，就必须涉及本案合同效力的认定和处理问题，也就涉及到《合同法》的适用问题。原审判决适用法律正确，应予维持。
本院对原审法院查明的部分事实予以确认。
本院二审另查明:
1．根据实业公司与香港公司、深圳公司签订的合作合同，实业公司以土地使用权作为出资条件，与香港公司、深圳公司成立了合作公司，开发建设康复路交易广场大楼项目。后联营合同终止，合作公司解散。在实业公司与香港公司、深圳公司签订的关于终止合作合同中双方约定，实业公司确认香港公司、深圳公司直接投入合作公司资金1750万元人民币，并确认该投资款作为实业公司欠香港公司、深圳公司的债务。还约定，合作公司解散后，不再进行清算，全部资产及权益归实业公司拥有，合作公司现有的全部债权债务由实业公司承担。
交易广场地上建筑物是实业公司利用银行贷款、原合资公司股东香港公司、深圳公司的投资款等资金建设而成。
在军医大学与丹尼尔公司、嘉和公司签订的《托管经营合同》附件二中，明确了丹尼尔公司、嘉和公司承担实业公司的债务情况，涉及实业公司直接或转贷的银行贷款5749．（略）万元；实业公司借深圳慧能(集团)公司的债务1730万元。
2．1997年10月30日，实业公司与陕西大四川精品销售有限公司签订租赁合同，实业公司将交易广场大楼第四层，出租给陕西大四川精品销售有限公司，租赁期共10年，自1997年11月1日至2007年10月31日。
1999年1月，实业公司与陕西新佳经贸有限责任公司签订租赁合同，实业公司将交易广场大楼部分房屋、摊位，出租给陕西新佳经贸有限责任公司，租赁期共10年，自1999年1月1日至2008年12月31日。
2000年2月29日，实业公司与西安名仕酒店用品有限公司签订协议书，约定双方合作开发交易广场五楼部分场地商业写字间的建设和经营管理，合作期限共计10年，自2000年2月29日至2010年8月30日。
3．1999年7月8日，实业公司向陕西省交接办就对外投资事宜作了请示，内容为:我公司为了充分发挥“交易广场”服装批发市场的优势，增加公司的效益，拟同陕西徐小平时装造型有限公司、陕西华昌印染服装有限公司共同投资组建陕西国际徐小平华昌服装有限公司，从事服装的设计、生产与批发。按协议我公司将投入资金100万元，占股份总额的20％，经营期为10年。同年8月6日，陕西省交接办批复实业公司，对该投资项目予以批准。
4，2000年5月28日，实业公司就解决交易广场重大火灾隐患问题向陕西省交接办作了报告，主要内容是对交易广场存在的重大火灾隐患有必要投入部分资金给予解决，这笔资金初步预计约80万元。
5。2000年3月2日，陕西省交接办向全国交接办报告:军医大学移交我省的实业公司属招商物业管理企业。移交资料表反映移交资产总额8521万元，负债总额8583万元，人员6个。接收清理后，土地和资产没有移交，实际没有移交资产。我们根据资随债走的原则，多次与军医大学协商，至今没有结果。军医大学认为他们移交的资产是经营权，谁接收经营，谁背债务并和军医大学签定租赁经营合同。我们认为军医大学移交的实业公司应该资随债走，将土地和房产一并移交。只移交债务和人员，不移交资产，我们无法处理。我们意见:军医大学将该企业土地和房产随债务一并移交后，由省交接办处理。如果土地和房产不移交，将该企业退回军医大学，由军医大学处理。
二审另查明:实业公司现在未被工商局注销，仍具有企业法人资格。
二审庭审质证过程中，应多彩公司的请求，法庭要求丹尼尔公司、嘉和公司、实业公司向本院提供《土地租赁合同》原件，上述三家公司没有提供。
本院认为，本案一、二审查明的事实均表明，交易广场系由实业公司利用银行贷款、原合作公司股东香港公司、深圳公司的投资款等资金建设而成。实业公司拥有交易广场及大楼内外相关资产。
实业公司属招商物业管理企业，其主要经营业务即是以出租交易广场的场地、摊位获取收益。1997年5月19日，实业公司与多彩公司签订了《二楼摊位租赁合同》，租赁期限至2003年12月31日。同年10月30日，实业公司与陕西大四川精品销售有限公司签订了租赁合同，租赁期限至2007年10月31日。签订上述两份合同是实业公司在其独立经营期间，对其法人财产行使经营权的行为。
1998年12月3日，实业公司被移交至陕西省交接办。根据陕西省交接办向全国交接办报告中所述:接收清理后，土地和资产没有移交，实际没有移交资产。由于军医大学不能移交实业公司的全部资产，陕西省交接办于2000年6月15日将实业公司退回军医大学。在此期间，实业公司与多彩公司于1999年6月30日又签订了《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》，期限均至2009年12月31日。实业公司另于1999年1月、2000年2月29日，分别与陕西新佳经贸有限责任公司、西安名仕酒店用品有限公司等签订了租赁合同，期限分别至2008年12月31日、2010年8月30日。对于实业公司与多彩公司签订的上述《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》，丹尼尔公司、嘉和公司在一审诉讼及二审答辩中均提出，该两份合同侵犯了其依《托管经营合同》而合法取得的对交易广场二、三楼的经营管理权、收益权，故上述两份合同无效。理由之一是实业公司在移交期间，按照政策规定企业的权利受到限制，重大经营活动未经陕西省交接办批准。根据《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，对于中共中央、国务院、中央军委关于军队、武警部队和政法机关不再从事经商活动的一系列文件规定，各地交接办、被移交企业、接收被移交企业单位应当遵守。但是，就本案各方当事人争议的事实来看，在上述系列文件的规定中，均没有明确规定被移交企业在移交期间不能独立从事经营活动，在文件规定的表述中，也不能得出在移交期间实业公司的经营活动必须经过陕西省交接办批准的结论。有关文件规定，在企业移交过程中要充分尊重企业的经营自主权，不干预企业依法进行的日常经营活动，由企业按照法律法规的规定，独立自主地处理生产经营中的问题，保持稳定发展。只有在被移交企业要处置固定资产(对外投资)时，必须经过当地移交工作办公室的批准。根据移交工作总的政策原则，移交企业是独立法人，对于新的上级企业，有选择的权力，可以双向选择，政府和移交工作办公室只是作好协调工作，实现新的资产优化组合。实业公司在被移交陕西省交接办以后，仍具有独立法人资格，其作为招商物业管理企业签订场地租赁合同，应属在企业经营范围内从事的正常经营活动，并不违反法律、法规及政策的规定。故丹尼尔公司、嘉和公司的该项答辩理由不能成立。
丹尼尔公司、嘉和公司的第二个理由是，实业公司与多彩公司签订的《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》，超过了实业公司与军医大学签订的《土地租赁合同》中约定的土地使用期限，侵犯了军医大学的土地使用权。由以上所述的多份租赁合同可以看出，实业公司在其独立经营以及被移交至陕西省交接办期间，所签订的合同并非只有与多彩公司之间的合同超过了2003年3月20日。依照1993年11月29日总后勤部“所建房屋由军地双方合作经营15年，需对外租赁的，其使用权不得超过合作年限”的批复，作为承租户的各方当事人来说，有理由相信实业公司对交易广场的经营期限为15年。关于《土地租赁合同》，据军医大学、实业公司所述，该合同实际签订于1998年8月。在本案一审诉讼中，多彩公司对于《土地租赁合同》的真实性提出异议，并提出核对原件，而原审卷宗中并没有对《土地租赁合同》的原件进行过核对的证据。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”、第六十九条第一款第(四)项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，在本案二审审理过程中相关当事人均不能提供合同原件，《土地租赁合同》不能作为认定本案事实的依据。况且签约双方关系特殊，军医大学与丹尼尔公司、嘉和公司之间也存在利害关系，故不能以《土地租赁合同》的10年土地租赁期限，作为认定实业公司与多彩公司之间签订的《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》效力的依据。丹尼尔公司、嘉和公司的上述理由不能成立。
关于丹尼尔公司、嘉和公司提出多彩公司与实业公司恶意串通签订《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》，损害了国家和第三人利益问题。正如前文所述，多彩公司与实业公司在1997年5月19日签订了第一份租赁合同。签约后，多彩公司投入资金对所租场地进行了建设，并将所租场地中的摊位转租给其他个体工商户以获取收益。就双方当事人所追求的商业目的而言，多彩公司在对所租场地投入了资金的情况下，自然希望能够得到更长时期获取收益的机会；而实业公司也需要从固定的租金收入中获得资金。从多彩公司与实业公司后来签订的《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》的内容来看，其在租金方面并没有降低数额，也没有其他显失公平的约定。故丹尼尔公司、嘉和公司的上述主张没有事实依据，本院不予采信。
丹尼尔公司、嘉和公司提起本案侵权之诉，根据民法中侵权的基本理论，认定侵权必须同时具备以下要件:第一，行为人有侵权行为；第二，被侵权人有实际损失发生；第三，侵权行为人有过错；第四，侵权行为与实际损失之间存在因果关系。如上述对本案事实的分析，实业公司与多彩公司之间签订《二楼摊位租赁补充合同》和《三楼场地租赁合同》属正常的商业经营行为，不具备侵权行为的特征。再者，根据民法原理，房屋建筑的买卖(产权的转移)尚且不能否定已经成立的租赁关系，而根据本案的事实，丹尼尔公司、嘉和公司与军医大学签订的《托管经营合同》，仅约定了经营权的转移，丹尼尔公司、嘉和公司作为实业公司之后新的经营权人，其获得的权利必然受到实业公司业已签订合同的约束，如果丹尼尔公司、嘉和公司认为其收益与其预期利益有差距，受到了损害，亦是因为其在订立《托管经营合同》时的判断失误造成的，与多彩公司和实业公司的签约行为没有关系。故丹尼尔公司、嘉和公司主张此前的租赁合同关系无效没有法律依据，本院不予支持。原审法院认定多彩公司的签约行为构成了对丹尼尔公司、嘉和公司的侵权，并判决多彩公司承担返还租金责任及退出所租场地没有事实依据和法律依据，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。多彩公司的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下:
一、撤销陕西省高某人民法院(2002)陕民三初字第X号民事判决；
二、驳回陕西丹尼尔市场股份有限公司、陕西嘉和投资开发有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，共计（略）元，由陕西丹尼市场股份有限公司、陕西嘉和投资开发有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长张勇健
审判员于松波
代理审判员殷媛
二○○三年十月二十三日
书记员夏东霞
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