公诉机关南某市X区人民检察院。
被告人董某，男，X年X月X日出生。
辩护人马某某，河南某雨律师事务所律师。
被告人张某，男，X年X月X日出生。
南某市X区人民检察院以豫宛城检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人董某、张某犯玩忽职守罪，于2011年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南某市X区人民检察院指派检察员雷大朋出庭支持公诉。被告人董某、张某及辩护人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南某市X区人民检察院指控，2007年12月至今，被告人董某、张某在任职期间，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定，不认真履行土地执法监察工作职责，未能发现、查处南某裕冠房地产开发有限公司为南某市高级技工学校违法占用集体建设用地开发住宅楼，给国家造成了（略）元土地出让金的重大损失。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人董某、张某的供述；2、证人余某、郭某、潘某乙人的证言；3、土地评估报告等。据此，公诉机关认为，被告人董某、张某身为国家机关工作人员，违反国家法规，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人董某、张某辩称，公诉机关指控的犯罪事实与事实不符，指控罪名不成立。土地评估报告的估价基准日不应是2011年5月19日，应为2008年。
辩护人马某某的辩护意见是，被告人董某不构成玩忽职守罪。第一、南某市X区国土分局并无土地巡查职责，无执法权，且被告人董某系南某市X区国土分局协助工作，具体工作职责并未明确；第二、南某裕冠房地产开发有限公司在南某市高级技工学校与南某市X区置换而得的集体建设用地上为技工学校盖住宅楼，并不是法律规定的房地产开发，至目前，涉案的土地性质仍是集体建设用地；第三、南某市高级技工学校与南某市X区置换而得的集体建设用地位于城市X区内，交通不便，很难被发现；第四、公诉机关将集体建设用地按照国有出让土地评估，从而得出因被告人的玩忽职守行为造成国有土地出让金流失（略）元的结论，违背了土地价格评估规定，亦与事实不符。
经审理查明：
被告人董某系南某市国土资源局监察大队工作人员，自2006年8月被下派到高新区分局与被告人张某共同负责高新区土地执法监察工作。二被告人在任职期间，未认真履行土地执法监察工作职责，未能及时发现、查处南某裕冠房地产开发有限公司为南某市高级技工学校违法占用集体建设用地开发住宅楼的违法行为。南某市晨光地产评估咨询有限责任公司受南某市X区人民检察院委托，于2011年10月24日，以2009年4月2日为估价基准日对涉案土地作出评估，结论为所评估地价为142.51万元。该涉案土地位于城市X区内，离主干道路较远，较偏僻，面积为3.8685亩，征地补偿安置费7.2万元/亩，社会保障费用8800元/亩，综合费用共计约31.2575万元。
另查明，2007年1月13日，南某市X区七里园社区居委会签订资产置换协议书并在南某市公证处进行公证。双方约定，南某市高级技工学校同意其家属院大门东侧的临街门面房14间共528.15平方米产权由高新区X区居委会享有；高新区X区居委会同意将位于南某市X区西侧的由七里园居委会所有的5.77亩自征的集体建设用地予以置换。2007年11月10日，南某市高级技工学校与南某裕冠房地产开发公司签订了两幢住宅楼工程建设协议书，除约定双方应享有的主要权利、承担的主要义务外，特别约定房产证、土地证由裕冠房地产开发公司办理。该工程于2007年12月开工，2008年10月竣工后，未经验收即交付使用。2008年11月，为规避法律规定、顺利办理房产证，南某裕冠房地产有限公司以与高新区X区居委会有建设工程合同纠纷为由，将七里园社区X区人民法院，并提交虚假的双方于2006年8月9日签订的工程承包合同书。后在法院调解下，双方于2008年11月7日达成民事调解协议，约定七里园社区居委会在2008年11月10日前偿还裕冠公司工程款480万元，如不能按期偿还，七里园社区将南某市高级技工学校西隔墙楼房两栋（实际为技校所有）予以抵押偿还债务。2009年2月27日，卧龙区人民法院向南某市房产管理局下发协助执行通知书，要求为已经入住涉案两栋楼的程XX等54户居民办理房产证。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人董某的供述：2006年8月由南某市国土资源局抽调至南某市X区分局工作至今。在高新区分局工作期间，主要负责高新区X区内土地执法监察、信某、法制和卫片等工作。成立南某市X区分局以后负责土地执法监察工作的有三名工作人员，有张某、王XX和我。王XX是内勤，负责档案整理等工作；张某和我平时负责辖区内的土地违法案件的查处、信某接待以及卫片工作，下去开展工作都是我们一起，我是主要负责人。
集体土地不能用于非本村集体的商业开发建造住宅楼，如果需要用于非本村集体的商业开发必须要经过规划部门批准，把集体建设用地变更为出让土地，缴纳土地出让金后方可进行建设。如果在农村集体建设用地上用于非本村集体的商业开发建造住宅楼，这种情况我们发现以后，按照土地法的规定，会依法作出处理。
南某市高级技工学校非法占用学校西侧七里园社区居委会的集体建设用地进行商业开发，为学校的职工建造家属楼，这一行为我们在平时的土地执法监察中没有发现，也没有进行过查处及下达相关的法律文书。但我认为这块土地的使用权人七里园社区居委会的土地使用权证是合法有效的；这个建设项目拥有有效的土地手续，应受城乡规划法的约束；我们土地部门主要是对违法占用耕地的行为进行监管；南某市高级技工学校跟七里园社区居委会进行资产兑换的这种行为比较隐蔽，通过巡查不容易发现。
2、被告人张某的供述与被告人董某供述基本一致。
3、证人强某证言证实：南某市高级技工学校西侧有一块土地属于是高新区X区居委会的土地，当时学校想用这块土地建房，让学校老师集资，但是当时学校没有资金，就想用95年建成的门面房与七里园社区居委会进行资产兑换。2007年1月13日，双方到南某市公证处签订了资产兑换协议书，南某市公证处也出具了（2007）南某证民字第X号公证书。协议中以学校所有的14间528.15平方米的临街门面房（有房产证）与七里园社区居委会紧邻学校西侧5.77亩的土地进行资产兑换，并由七里园社区居委会补给校方15万元的差价，这15万元是通过转账方式付给校方的。协议中校方由其和副校长宋XX签字，七里园社区居委会由余某签字。当时七里园社区把土地使用权证交给校方，土地使用权证是集体土地建设用地使用证。
2007年11月10日，学校与裕冠公司签订了协议书，协议中约定由裕冠公司对准学校在这5.77亩土地进行定向开发，建成以后以每平方米980元出售给学校的职工，建成后房产、土地证由裕冠公司负责办理，校方把工程款按照协议分期付给裕冠公司。
校方的集资家属楼X年年底已经建成并交付使用，有五六套套是由校外人员购买，现已入住；其它的全部是由我校职工购买，现已入住。后来其听说裕冠公司是通过法院判决这个途径办出来的房产证。
4、证人余某证言证实：裕冠公司给南某市高级技工学校定向开发家属楼项目，七里园社区居委会与相关当事人共签订有两份合同或协议，一份是七里园社区居委会与南某市高级技工学校签订的资产兑换协议书；一份是七里园社区居委会与南某裕冠房地产开发有限公司签订的工程承包合同。
七里园社区居委会与南某市高级技工学校进行资产兑换并签订资产兑换协议书是2007年1月13日。该协议已履行了，但是兑换的土地和门面房都没有办理过户。
南某裕冠公司负责给校方定向开发家属楼以后，裕冠公司发现此处土地的土地证使用权人不是南某市高级技工学校而是七里园村委会，裕冠公司总经理郭某害怕自己的的利益受损或者以后产生纠纷对他们公司不利，所有要求七里园社区居委会与他们公司签订了这份工程承包合同，根据郭某的要求把上面的日期提前了，写成了2006年8月9日。
七里园社区居委会跟南某裕冠房地产开发有限公司签订的工程承包合同是在其的办公室里签订的，当时在场的会计陈XX、郭某，最后其和郭某在工程承包合同签了字。签订这份工程承包合同的目的是裕冠公司知道这块地的土地证使用权人是七里园村委会，害怕以后利益受损、为了避免日后的纠纷签订的。
5、证人郭某证言与余某证言基本一致，另证明：裕冠公司为使其利益不受损害，与七里园社区居委会炮制一份工程承包合同，双方分别由七里园社区居委会的余某和其签字，协议中约定裕冠公司现垫资约480万元给七里园社区居委会盖办公住宅一体的房屋两栋，工程完工以后约定期限内七里园社区居委会支付约480万元工程款给裕冠公司，如果逾期七里园社区居委会未付，就以裕冠公司承建的工程全部房屋所有权给予裕冠公司，以抵工程款及利息。卧龙区法院于2008年11月7日出具了（2008）宛龙七民初字第X号民事调解书，上面约定七里园社区无力支付裕冠公司480万元的工程款，以这两栋楼的房产抵裕冠公司的工程款以及利息，通过官司裕冠公司取得了这两栋楼的产权以后，裕冠公司委托的是公司的工作人员冯某丁以及市房管局的二级单位租赁办主任郑少安负责办理房产证事宜。
6、证人冯某丁证言证实：南某裕冠房地产开发有限公司委托其为南某市高级技工学校两栋家属楼X户居民办理房产证。在办证过程中，房管局的工作人员要求这54户居民与其签订委托书。后其向南某市房管局高新分局提供有卧龙区法院已经生效的民事调解书和协助执行通知书，申请房产证人员的身份证复印件、结婚证复印件、委托书等办证的必备资料。南某市房管局高新分局的工作人员在审核这54户居民的办证资料后，认为提供的办证资料是符合办证条件，于是给这54户居民发放了房产证
2008年底或是2009年，其按照裕冠公司经理郭某的通知到七里园法庭做一个笔录。在主审法官范X和一个年轻的女法官主持下，其和被告的委托代理人李XX达成一致意见，以南某市高级技工学校的两栋楼房抵偿七里园居委会所欠裕冠公司的债务。
7、证人吴X证言证实与冯某丁证言内容基本一致。
8、证人潘某丙证言证实：南某市X区分局负责土地执法监察工作的有董某、王XX和张某。董某、张某的编制都在南某市国土资源局，他们属于市X区负责土地执法监察工作的。王XX是内勤，负责档案整理等工作；董某、张某平时负责查处辖区内的土地违法案件，开展土地监察工作，工作主要以董某为主。
南某市高级技工学校非法占用学校西侧七里园社区居委会的集体建设用地开发后为学校的职工建造了两栋家属楼，这一行为董某和张某在平时的土地执法监察中没有发现并进行查处，从来没有给其汇报过这个情况。
9、南某市X区居委会资产兑换协议书及公证书证实，技校将所有的14间528.15平方米的临街门面房（有房产证）与七里园社区居委会紧邻学校西侧5.77亩的土地进行资产兑换，并由七里园社区居委会补给校方15万元的差价。
10、南某市技工学校同南某市裕冠公司定向开发协议书证实，裕冠公司为技校在集体建设用地上承建住宅楼两栋。
11、南某市X区居委会签订的工程承包合同证实，裕冠公司为维护其利益，与七里园居委会签订虚假的工程承包合同。
12、卧龙区人民法院民事调解书及协助执行通知书证实，裕冠公司与七里园居委会进行虚假的民事诉讼。
13、南某市技工学校部分住户房产证证实，房管部门依据法院的协助执行通知书为程金才等54户居民办理了房产证。
14、董某、张某任职及身份证明证明，二人系国家机关工作人员。
15、七里园社区居委会集体土地建设用地使用证宛集建字第X号证实，被置换的土地为集体建设用地，用途为办公、住宅用地，使用权人为七里园居委会。
16、南某市晨光地产评估咨询有限责任公司土地估价报告2011）X号证实，对宛集建字第X号宗地评估截止日2011年5月19日土地使用权市场价格为142.51万元。
17、南某市国土资源局复函证实，被置换的七里园社区X.8685亩宗地，征地补偿安置费7.2万元/亩，社会保障费用8800元/亩，综合费用共计约31.2575万元。
庭审中，被告人董某、张某辩称，高新区分局无执法权，二人仅是下派到高新分局协助工作。经查，二被告人在公安机关的供述及证人潘某乙人证言均证实二人负有对辖区土地违法性行为进行查处的职责。因此，二被告人辩解不能成立。辩护人关于涉案违法用地地处偏僻，不易发现的辩护意见。经查，与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人董某、张某身为国家机关工作人员，未能认真履行职责，致使国家和人民利益遭受损失，已构成玩忽职守罪。公诉机关指控二被告人犯玩忽职守罪的罪名成立，依法应当追究刑事责任。但鉴于南某市X区七里园居委会将自征的集体建设用地与南某高级技工学校的门面房私自进行置换后，在土地使用权人、土地性质未按照相关法律法规进行变更、未报城市规划部门审批的情况下，南某高级技工学校即与南某裕冠房地产开发有限公司签订住宅楼工程建设协议，并委托其办理相关土地变更、房产证等手续。在工程竣工后，南某裕冠房地产开发有限公司又与原土地使用权人即高新区七里园居委会签订虚假的工程承包协议，编造虚假债务，采用虚假民事诉讼的方式与高新区七里园居委会达成民事调解协议，并通过人民法院向房管部门下发协助执行通知书的方式，恶意规避了相关法律法规和多个部门的监管。在土地性质未变更、无规划审批手续、未缴纳相关费用的情况下，以“合法的途径”达到了其为南某高级技工学校住宅楼办理房产证的目的，最终导致国有土地出让金的流失。故鉴于高新区七里园居委会、南某裕冠房地产开发有限公司、南某高级技工学校的违法行为比较隐蔽，从而造成多个监管部门无法进行有效监管。因此，二被告人在工作中虽有玩忽职守行为，亦给国家和人民利益造成损失，但从主观方面而言，情节轻微，可从轻处罚。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人董某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
被告人张某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南某南某市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长杜玉明
审判员谢文军
审判员李鹏鲲
二○一一年十二月八日
书记员马某宁
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