上诉人(一审被告)：邓某
被上诉人(一审原告)：北海宏利房地产开发公某
上诉人邓某因与被上诉人北海宏利房地产开发公某（以下简称宏利公某）土地使用权合同纠纷一案，不服北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月30日公某开庭审理了本案。上诉人邓某的委托代理人黄明辉、周某、被上诉人的委托代理人王彪、刘某影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1993年3月20日，原告与北海市人民政府地震办公某[变更北海市防震工作办公某、北海市地震局(以下简称地震局)]签订《关于合作开发房地产的协议》，约定地震局将位于广东路地震办大院内的土地和房产设施作价投入，原告用资金投入，双方合作开发一栋商住综合大楼和一栋住宅楼，房屋建成后，双方按投资比例所分得的房屋拥有所有权。2001年4月10日，原告与北海市防震工作办公某签订《关于处理合作开发北海市防震办公某大院遗留问题的协议书》，约定原告履行支付30万元补贴金及按国家规定办理土地使用证所需的全部费用的前提下，防震办同意拟建临街商住综合楼空地新建的房屋归原告所有。2001年11月22日，原告与被告签订《宏利商住用房买卖合同》，约定被告购买原告筹建广东路市X街综合楼商住用房编号第BX栋的土地使用权，总价为43万元。由原告办理整体建筑报建，原告在被告施建竣工后负责办理房产证，原告保证转让给被告的用房宅地在使用权上没有任何争议的纠纷，由此造成被告经济损失，原告负责赔偿。合同签订后，原告收取被告购地款15万元。2008年10月30日，原告与被告签订《终止房地产买卖合同的协议》，约定双方终止合同，自本协议签订之日起十日内被告持合同和收款收据到原告财务处清算退还被告的预付款，退还预付款结算为本金150000元及利息18675元(按年息1.8％计)。另查明，原告与被告签订的《宏利商住用房买卖合同》讼争土地的土地使用权人是北海市防震工作办公某，国有土地使用证为北国用(2002)第X号，用途是办公、住宅，使用权类型是划拨。
一审法院认为：关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。原告与地震局合作开发的地产部分已建成房屋，按双方约定原告对已建成房屋享有转让权利，讼争土地属原告与地震局合作开发合同项下该宗土地的部分土地，原告是被告签订合同的相对方，有权向法院提起诉讼。关于《终止房地产买卖合同的协议》效力认定的问题。原、被告在签订合同时讼争土地是划拨土地至今仍未经政府批准出让，双方签订终止房地产买卖合同的协议，是双方真实意思表示，符合法律规定，应认定该协议合法有效。关于《终止房地产买卖合同的协议》是否继续履行问题。2008年10月30日双方签订《终止房地产买卖合同的协议》明确约定10内被告到原告财务处办理退款，被告未能提供其到原告财务处领取退款遭拒绝的证据，因此，被告请求因原告不履行退款解除《终止房地产买卖合同的协议》没有事实和法律依据。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。原、被告于2002年4月2日签订的《宏利商住用房买卖合同》实际上是土地使用权出让合同，讼争土地是划拨土地至今未取得出让土地使用权证书且未经有批准权的人民政府同意转让的批准，应当认定合同无效。基于此因，原、被告于2008年10月30日签订《终止房地产买卖合同的协议》是双方真实意思表示，协议中约定原告退款本金150000元及利息18675元给被告，符合法律规定，属合法有效协议。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公某、等价有偿、诚实信用的原则”。原告诉请于法有据，该院予以支持。退款协议应当继续履行，庭审中被告主张要地，请求解除协议的抗辩没有法律依据，该院不予采纳。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，遂判决：一、原告北海宏利房地产开发公某与被告邓某于2008年10月30日签订的《终止房地产买卖合同的协议》合法有效；二、原、被告继续履行2008年10月30日《终止房地产买卖合同的协议》，原告北海宏利房地产开发公某应退还预付款150000元及利息18675元给被告邓某。案件受理费3673元，法院专递费100元，合计3773元，由原告负担1886.50元，被告负担1886.50元
邓某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人签定的《终止房地产买卖合同的协议》因被上诉人根本违约，上诉人已依法通知解除该协议，双方所签房地买卖合同仍然有效。《终止房地产买卖合同的协议》第一条规定被上诉人应自协议签定之日起10日内清算退还上诉人购房款和利息，第三条规定被上诉人同时收回其交给上诉人经营的店铺。但从该协议签定之日起，被上诉人没有履行其约定义务。被上诉人根本没有钱，也不打算还钱给上诉人，同时其也没有收回由上诉人经营的店铺。按照《合同法》第六十七条规定，被上诉人有先履行义务，但其并没有履行，构成根本违约。因为被上诉人并没有财务处，且其没有履行合同义务的铁的证据是被上诉人没有依约收回店铺。被上诉人拒不退款在先，导致上诉人拒绝其收回店铺。上诉人根据《合同法》第九十四条第(二)项规定于2010年3月4日已书面通知被上诉人解除该协议，被上诉人已承认接到通知。该通知已发生法律效力。因此，《终止房地产买卖合同的协议》已被依法解除。双方的房地买卖合同依法仍然有效。（二）在法律程序上，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。被上诉人与北海市地震办(局)签订先后签订三份合作开发协议。1993年3月20日签定的《关于合作开发房地产的协议》，2001年4月10日的《关于处理合作开发北海市防震办公某大院遗留问题的协议书》，2005年4月22日的《关于处理合作开发北海市防震办公某大院遗留问题的补充协议》。从三个协议来看，北海市地震局与本案有直接的利害关系。第一、地震局与被上诉人名为合作开发实为合伙联营。表面上地震局不从事对外经营，但其通过合作开发已取得l476．58平方米的房屋、200万元收入作为合作所得，地震局实际上是本案的隐名合伙人，应为此承担相应的法律责任。第二、地震局是本案办理土地过户手续的主体和责任人，在其分出临街商住综合楼土地作为合作开发合同的对价划给被上诉人后，被上诉人才有可能与上诉人签订房地买卖合同，地震局有责任为本案办理土地过户手续，地震局与被上诉人签定的《关于处理合作开发北海市放震办公某大院遗留问题的补充协议》第四条也有约定，地震局不办理过户手续到被上诉人名下，地震局即不能退出临街商住综合楼项目，其对该项目仍然负有法律责任；第三、地震局与被上诉人在后两份协议中均提出要办理原规划的临街商住综合楼土地过户手续，均意识到其所负责任。被上诉人要为此支付30万元补贴金给地震局，被上诉人究竟支付了没有，对此原审没有调查也没有认定，地震局因何没有和被上诉人共同办理完成该土地的过户手续，其中有没有违法串通危害上诉人的情事，需要通知地震局到庭参加诉讼。可见，本案中，北海市地震局既是本案的合作开发人，同时依法又是本案办理土地过户的主体和责任人，其对上诉人应负什么责任其分割临街商住综合楼土地给被上诉人后，为何没有办理土地过户手续给被上诉人，在其与被上诉人有协议约定情况下，如何履订约定的也不请楚，原审不通知其到庭参加诉讼，不能弄清本案事实真相。基于以上理由，根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，原审不通知地震局到庭参加诉讼，从法律程序说，就是遗漏了必须参加诉讼的当事人。二审法院应当对此依法予以纠正。（三）在实体上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案有两个基本的事实没被认定：涉案的土地使用权已经由北海市地震局和被上诉人交付上诉人占有使用多年；地震局和被上诉人多年一直在办理有关土地审批手续，且有批准权的政府部门在2009年的9月底已经批准办理涉案土地使用权的出让手续。2004年6月23日地震局提交了《关于申请变更土地规划用途的报告》，2006年6月2日地震局发出《关于处理合作开发北海市地震办公某大院遗留问题的请示》，市领导批示：“市土地局已提处理意见，转市地震局按土地局处理意见处”。被上诉人2008年1月l2日北宏发[2008]第X号文，要求市政府解决合作开发遗留问题。2009年4月20日地震局向市政府提交《关于要求处理原北海市地震办与北海宏利房地产公某合作开发遗留问题的请示》。市国土局提出两个解决方案：方案一：市政府特别批准，允许地震局补办该地出让手续后，再行转让给宏利公某。方案二：地震局将该地依法交由市土地有形市场公某转让，将所得收入用于偿还宏利公某。国土局倾向于方案一。市规划局意见是：已于2004年11月核发规划许可证，2005年1月批复了该用地沿广东路的综合楼建筑设计方案，未发规划许可证。2009年7月该局根据地震局申请及综合楼设计方案，对地震局大院进行了用地分割。2009年9月底，分管的蒋同根副秘书长和刘某市长签字请地震局按部门意见按程序办理有关手续，有关部门配合。至此，北海市有批准权的政府部门已经批准办理涉案土地使用权的出让手续，并请地震局按程序办理有关手续。根据原审原告的诉请和本案的基本事实，原审判决应该适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定判决原被告问的合同有效。原审判决认为，涉案合同实际上是土地使用权出让合同(原审判决第6页第7行)，“讼争土地是划拨土地至今未取得出让土地证书且未经有批准权的人民政府同意转让的批准”，从而判决涉案合同无效。将上诉人与被上诉人间的土地使用权转让合同当作“土地使用权出让合同”进行认定和审理，属于明显的认定事实混乱不清，适用法律错误。原审判决以涉案土地是划拨土地，被上诉人未办理审批手续不能转让为由，认定涉案合同无效。这样认定从本案事实与法律来说均不充分。如果仅仅因为涉案的土地是划拨土地从而认定上诉人与被上诉人间的转让合同无效，那么意味着地震局与被上诉人的合作合同也因相同的理由而无效。（四）地震局和被上诉人拖延不完善涉案土地使用权的出让转让手续，被上诉人以《终止房地产买卖合同的协议》有效退还购房地款为由提起诉讼，实属恶意毁约以求谋取非法高额利润，这种行为不应得到法院支持。证据表明，地震局和被上诉人虽然一直在办理有关土地审批手续，但在有批准权的政府部门于2009年的9月底批准办理涉案土地使用权的出让手续后，地震局和被上诉人却停止完善涉案土地使用权的出让和转让手续。被上诉人反而提起诉讼，究其原因就是近年来房地产市场急剧升温，涉案土地使用权现在的市场价格已经远远高于被上诉人与上诉人多年前所签合同的标的。所以地震局和被上诉人恶意拖延，停止完善涉案土地使用权的出让和转让手续转而以涉案土地使用权属划拨为由意图钻法律的空子通过法律途径收回早已有偿转让了的土地使用权。上诉人认为，地震局和被上诉人的这种行为违反了《民法通则》第五十八条第(七)项规定，“以合法形式掩盖其非法目的”，属于无效的民事行为，人民法院不应支持其诉讼请求。
综上，在法律程序上，原审遗漏了必须参加诉讼的当事人。在实体上，证据表明，地震局和被上诉人一直在办理有关土地审批手续，且有批准权的政府部门在2009年的9月底已经批准办理涉案土地使用权的出让手续，原审判决不顾这一基本事实，认定事实不清，适用法律错误，并且，地震局和被上诉人拖延不完善涉案土地使用权的出让转让手续并以《终止房地产买卖合同的协议》有效退还购房地款为由提起诉讼，难辞恶意毁约，谋取非法高额利润之嫌，这种行为不应得到法院支持。上诉人为此特依法提起上诉，请求依法判令：1、撤销一审判决；2、将本案发回一审法院重审；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏利公某答辩称：被上诉人在2010年确实收到上诉人所发的解除合同通知，但随后被上诉人就提起了本案的诉讼，不同意解除双方的《终止房地产买卖合同的协议》。上诉人邓某不享有合同法所规定的合同解除权。被上诉人与地震局之间是土地使用权转让关系，而不是合伙关系，不存在追加地震局作为本案当事人的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
在本院二审期间，上诉人邓某提供如下新的证据：
证据1：1993年3月20日，北海市人民政府地震办公某与被上诉人签订的《关于合作开发房地产的协议》；
证据2：2004年4月10日，北海市防震工作办公某与被上诉人签订的《关于处理合作开发北海市防震办公某院遗留问题的协议书》；
证据3：2005年4月20日，北海市地震局与被上诉人签订的《关于处理合作开发北海市防震办公某院遗留问题的补充协议书》；
证据4：2008年1月11日，被上诉人向北海市政府所打的报告（北宏发【2008】第X号）；
证据5：北海市人民政府办公某及市规划局内部公某处理及会签材料；
证据6：2010年12月20日，北海市国土资源局《复函》；
证据7：上诉人与案外人所签出租合同三份；
证据8：电费清单及流水账；
证据9：被上诉人的组织机构代码证；
证据10：被上诉人与案外人的房屋买卖合同两份；
证据11：2011年3月15日，北海市房地产交易中心房屋产籍档案查询证明两份。
上诉人邓某以上述证据1-5证明被上诉人宏利公某与北海市地震局之间是合作关系，北海市地震局应作为本案当事人参加诉讼；以证据6证明被上诉人宏利公某与北海市地震局均未到北海市国土资源局办理涉案土地的出让及分割手续；以证据7、8证明涉案商铺一直由上诉人占有使用；以证据9-11证明被上诉人登记住所地已转卖给案外人，被上诉人已没有办公某点，上诉人无法到被上诉人处领取退款。
被上诉人宏利公某对上述证据证据的真实性没有异议，但认为证据1-4并不能证明被上诉人宏利公某与北海市地震局之间是合作关系，通过合同的内容可以看出，双方之间是土地使用权转让关系；证据5是领导的签字，并不能代表是政府的意见；证据6可以证明市国土局并没有受理涉案土地的转让；证据7、8证明上诉人占用房屋并收取租金，弥补了其资金付出的损失；证据9-11证明被上诉人将注册登记的住所地房屋卖掉，但并不能证明被上诉人没有办公某点及上诉人无法领取退款，被上诉人已提供证据证明了公某办公某点在同一幢楼的X室。
本院对上述证据的真实性予以认可，对其与本案的关联性，将在说理部分予以论述。
在本院二审期间，被上诉人宏利公某提供如下新的证据：
证据1：2011年3月21日，北海市房地产交易中心房屋产籍档案查询证明及房地产买卖合同；
证据2：照片三张。
被上诉人宏利公某以上述证据证明其公某的法定代表人谭义夫将自己名下的宏利公某楼A幢X号房屋提供给被上诉人作为办公某房，在该幢楼房的外墙、单元门及X室门口均设有宏利公某的标牌。上诉人对被上诉人提供的上述证据的真实性无异议，但认为不能证明宏利公某的法定住所地在X室，该证据不能对抗上诉人所提供的证据。本院对上述证据的真实性予以认定，对其与本案的关联性，将在说理部分予以论述。
本院依法对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点是：1、双方当事人所签订的《终止房地产买卖合同的协议》是否具备解除的条件；2、北海市地震局是否应作为本案的当事人参加诉讼。
关于第一个焦点，即双方当事人所签订的《终止房地产买卖合同的协议》是否具备解除条件的问题。上诉人主张，被上诉人在签订《终止房地产买卖合同的协议》后，一直未履行协议内容，未将应退款项支付给上诉人，致使合同目的无法实现，该行为已构成根本违约，因此，其于2010年3月4日出具《解除〈终止房地产买卖合同的协议〉的通知书》给被上诉人，被上诉人已承认收到该通知，双方《终止房地产买卖合同的协议》已解除，应继续履行原《宏利商住用房买卖合同》。本院认为，首先从程序的角度来看，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。上诉人于2010年3月4日将《解除〈终止房地产买卖合同的协议〉的通知书》送到给被上诉人后，被上诉人于2010年3月25日向一审法院提起本案诉讼，要求确认《终止房地产买卖合同的协议》的效力，因此，《解除〈终止房地产买卖合同的协议〉的通知书》送到给被上诉人的行为，不是必然导致《终止房地产买卖合同的协议》的解除。另外从实体的角度来看，双方当事人签订《终止房地产买卖合同的协议》，其目的是终止双方所签订《宏利商住用房买卖合同》中设立的权利义务，而双方返还已付购地款和店铺，是权利义务终止后的结果。所以，在双方当事人达成合意签订《终止房地产买卖合同的协议》时，双方因《宏利商住用房买卖合同》所设立的权利义务已宣告终止，其合同目的已经实现。而双方未有返还财物的行为，仅是违反合同约定的行为，不影响合同目的的实现。即使终止合同的协议可以解除，其结果也不能导致恢复原合同的履行，在权利义务终止后，设立新的权利义务，必须由当事人达成新的合意。因此，上诉人邓某所提出的解除合同的理由，没有法律依据。而且，根据被上诉人二审所提供的证据可以证实，宏利公某的办公某点在注册登记的地点楼上，公某名称的标识也是清楚醒目的。上诉人以宏利公某没有办公某点为由认为其未到宏利公某领取退款的责任在被上诉人，理由不充分。
关于第二个焦点，即北海市地震局是否应作为本案的当事人参加诉讼的问题。本院认为，本案诉讼是宏利公某依据其与上诉人邓某签订的《宏利商住用房买卖合同》及《终止房地产买卖合同的协议》而提起，上述协议只对合同双方当事人产生约束力。宏利公某的诉讼请求是确认《终止房地产买卖合同的协议》有效，由其退还所收取的转让款。该协议虽然是基于合同解除所签订，但其法律后果与本院认定双方土地转让合同无效的法律后果并无实质区别。所以，无论北海市地震局与宏利公某是何种法律关系，均不影响宏利公某与邓某之间《终止房地产买卖合同的协议》的效力。因此，一审法院未有追加北海市地震局作为本案当事人参加诉讼是正确的。
综上所述，上诉人邓某与被上诉人宏利公某所签订的《终止房地产买卖合同的协议》是双方对《宏利商住用房买卖合同》所设立的权利义务终止及善后工作所达成的合意，是双方当事人真实意思的表示，不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应全面履行协议的约定。上诉人邓某主张该协议已解除，没有任何事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3773元，由上诉人邓某负担。
本判决为终审判决。
审判长张佩和
审判员董新永
审判员魏岚
二0一一年五月二十日
书记员覃丽芬
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