上诉人(一审被告)：北海市樱杰房地产策划营销有限公司
被上诉人(一审原告)：卓某
上诉人北海市樱杰房地产策划营销有限公司（以下简称樱杰公司）因与被上诉人卓某其他经济合同纠纷一案，不服北海市X区人民法院（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人樱杰公司的委托代理人杨锐、赵忠芹，被上诉人卓某的委托代理人董庆江、张弦到庭参加诉讼。本案经审批延长审限二个月。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年3月5日，被告与北海鳄鱼房地产开发有限公司、北海艺术设计职业学院签订《房产销售预约协议》，代理销售“北艺橄榄苑”E、F栋房屋，因缺少资金交纳代理定金，为取得销售权，遂于2010年3月10日，与原告签订《合作协议》，约定：双方合作代理“北艺橄榄苑”E栋、F栋房屋销售，原告于签订合同的次日借款100万元给被告，借款期限3个月，月利某3％，并承诺三个月内分红25万元给原告等条款。原告依《合作协议》在2010年3月11日打入100万元给被告，被告用该100万元交纳定金，取得代理销售“北艺橄榄苑”E、F栋房的销售权。取得代理销售权后，原、被告终止了《合作协议》，被告于2010年4月13日，写下“兹欠卓某房产中介费人民币贰拾伍万元整。于2010年6月10日前一次性付清”的欠条给原告。但被告至今未支付该款给原告。
一审法院认为：被告因资金问题，为得到原告资金用于交纳代理定金而取得房屋代理销售权，与原告签订《合作协议》。在原告投入l00万元给被告，被告取得“北艺橄榄苑”E、F栋房屋的代理销售权后，双方于2010年4月13日终止了合作协议，被告以欠条形式承诺于2010年6月10日，支付25万元给原告。鉴于被告是得到原告资金，取得房屋的代理销售权后，自愿承诺给原告25万元，是其真实意思表示，并不违反法律规定，亦无损他人利某，因此被告所写欠条合法有效。被告未按约定期限支付25万元给原告，但没有造成原告的经济损失，原告主张按银行同期贷款利某支付逾期利某，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，遂判决：一、被告北海市樱杰房产策划有限公司支付欠款250000元给原告卓某；二、驳回原告卓某的其他诉讼请求。案件受理费人民币5060元，由被告负担。
樱杰公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当
(一)《合作协议》名为合作协议，实为借款合同。2010年3月10日，被上诉人与上诉人签订《合作协议》，协议约定双方合作代理“北艺橄榄苑”E栋、F栋房屋。上诉人不否认该协议主文载有合作代理“北艺橄榄苑”达成协议，但如何合作代理并没有注明。该协议共五条条款，但三条主要条款约定的都是借款，故该协议名为《合作协议》，实为借款合同，理由如下：1、协议约定条款指向的是借款，而不是合作协议第一条约定的项目内容，载明的是：“北海“北艺橄榄苑”E栋、F栋两栋的代理销售”，这个项目内容能证实的就是被上诉人就上诉人代理销售的项目而借款给上诉人，而不是双方的合作内容。协议第二条第l款约定借款100万元，就是：“由甲方(上诉人)向乙方(被上诉人)借款人民币壹佰万元整，利某为3％／月，期限为3个月。甲方可提前还款”。这一条款约定了借款本金、利某、还款期限，恰好证明了被上诉人借款l00万元给上诉人经营运作北海“北艺橄榄苑”E栋、F栋两栋的代理销售，而不是双方合作代理销售该楼盘。协议第四条：“甲方保证做好资金回拢及时返还，以及销售完毕结算完毕分红及时支付给乙方。该项目具体运作事宜由甲方负责，乙方不参与该项目的运作，乙方做好保密工作，不得对外泄露该项目的机密事项。”这一条进一步明确上诉人保证做好借款资金的回拢并及时返还给被上诉人的工作，同样还证明了被上诉人不参与经营运作。一个协议五条条款，三条约定的是借款，余下两条条款一是借款到位时间，二是本协议产生纠纷时的解决办法。纵观整个合作协议，其内容和条款没有对于共同经营的明确约定。2、合作协议没有利某分配的约定，25万元应定性为利某。如果双方要合作投资项目，利某分配的约定是必须的，否则不约定或约定不明时，就会损害一方或双方的利某。而从《合作协议》来看，没有任一条款明确约定利某如何分配的问题，那么被上诉人主张的25万元分红款是按什么分配比例计算出来的这也就再次印证了《合作协议》名为合作协议，实为借款合同，双方约定的25万元所谓分红款实际上就是利某利某高息。3、双方已经履行完毕协议约定的权利某义务协议签订后，2010年3月11日，被上诉人通过银行以转账方式贷款人民币（略）．00元给上诉人。借款到期后，上诉人分别于2010年4月6日，返还现金人民币200000．00元给被上诉人；2010年4月12日通过银行转账方式返还人民币830000．00元给被上诉人；2010年6月10日，上诉人公司股东陈李鎏通过银行转账方式返还人民币50000．00元给被上诉人。2010年6月17日，上诉人公司股东马樱桐通过银行转账方式返还人民币50000.00元给被上诉人。即在三个月借款期满后，上诉人先后返还了借款本金人民币（略）．00元及利某130000．00元(共计（略）．00元)给被上诉人。即上诉人已依约返还借款本金及利某给被上诉人，双方已经履行完毕协议约定的权利某义务。以上事实证明，双方不但在协议中约定了借款本金、利某、还款期限，且在行为上也已经履行完毕各自的借款和获取利某以及还本付息的义务。由于双方仅有借款的事实发生，被上诉人从始终没有参与任何经营运作。可见，该协议名为《合作协议》实为借款合同，原审判决没行将《合作协议》定性为借款合同显然是错误的。
(二)协议约定的高息条款、分红条款是违法的无效条款，且依据分红条款开具的欠条也是无效的。1、借款利某为3％/月，违反法律规定是无效条款。协议第二条第l款约定借款100万元，就是：“由甲方(上诉人)向乙方(被上诉人)借款人民币壹佰万元整，利某为3％／月”，上诉人认为该利某的约定是违法的。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借货的利某可以适当高于银行的利某，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利某的四倍(包含利某本数)。超出此限度的，超出部分的利某不予保护”的规定，由于协议约定的每月还息数额高于法律规定，故应按国家商业银行同期贷款利某四倍计息。上诉人返还给被上诉人的利某是13万元整，该利某若按100万元借款的3个月计算，远高于国家商业银行同期贷款利某四倍，被上诉人应将多收的利某返还给上诉人。2、25万分红款条款违反法律规定，是无效条款。协议第二条第2款双方约定“甲方(上诉人)承诺三个月分红给乙方(被上诉人)人民币贰拾伍万元”。被上诉人不参与任何经营而仅约定借款事宜的所谓的合作协议，其实质就是一个借款合同。被上诉人通过借款的约定，已经获取了丰厚的利某，却还要在不参与经营、不承担风险的情况下，不劳而获得到25万元分红款，这明显违背了民事行为应当遵循的“公平等价有偿”原则。因此，协议中的分红条款是违法的无效的。3、25万元的欠条因显失公平而无效。原审判决认定：“鉴于被告是得到原告资金，取得房屋的代理销售权后，自愿承诺给原告25万元，是其真实意思表示，并不范围法律规定，亦无损他人利某，因此被告所写欠条合法有效”，这与事实不符。上诉人之所以开具欠条给被上诉人，是基于《合作协议》约定的分红条款，但25万元分红款仅仅是在对未来可获利某的预测基础上估算出来的数额，并非以实际利某的固定比例计算出来。况且，分红条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则，若被上诉人在不参与经营、不承担风险的情况下仍获得25万元分红款，显然损害了上诉人的合法利某。可见，25万元的欠条是显失公平且无效的。因此，上诉人认为，原审法院以《民法通则》第四条判决上诉人支付25万元欠款给被上诉人，存在适用法律不当的过错。
二、被上诉人没有出资参与项目合作，无权享受分红。1、100万元是借款，而不是项目合作投资款2010年3月5日，上诉人与北海鳄鱼房地产开发有限公司、北海艺术设计职业学院签订《房产销售预约协议》，代理销售“北艺橄榄苑”E、F栋房屋。由于自身资金问题，上诉人只好于2010年3月10日与被上诉人签订名为合作实为借款的《合作协议》，向被上诉人借款100万元用于投资上述项目。2010年6月17日前，上诉人依约返还了借款本金及利某给被上诉人。可见，被上诉人的100万元借款仅被“占用”了三个月，而不是贯穿整个投资项目的始终，当然不能定性为项目合作投资款。2、项目投入的170万定金的风险由上诉人承担。协议签订后，上诉人投入了170万元作为代理定金支付给开发商。当时双方约定，即使上诉人最终代理销售楼盘不成功，170万元开发商也不予退还。这就意味着，上诉人不会因还款100万元借款给被上诉人后而可以减少已投入的170万元代理定金。那么上诉人返回借款本金及利某113万元给被上诉人后，上诉人投入的170万元已与被上诉人毫无关系。即在整个项目过程中，170万元的投资风险仅由上诉人独自承担。3、上诉人代理销售“北艺橄榄苑”楼盘没有任何利某。由于市场原因，“北艺橄榄苑”楼盘一直无法销售，加上上诉人自身资金问题，2010年9月22日，上诉人于与北海鳄鱼房地产开发有限公司、北海艺术设计职业学院签订《终止房产销售预约协议的协议》。但北海鳄鱼房地产开发有限公司、北海艺术设计职业学院不同意将170万元代理定金退还给上诉人，而是将l70万作为购买“北艺橄榄苑”X号楼X套房30％的首付款，且房屋是以4300元／m2销售给上诉人的。《终止房产销售预约协议的协议》签订后，由于房地产市场不好，上诉人只能以平价，即4300元／m2价格售销售了12套商品房。由于上诉人是平本销售所购商品房，没有获得任何利某。没有利某的项目，何来红利某分配因此，被上诉人没有出资参与项目合作，就无权享受分红，更何况是无红可分呢。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人特提起上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤消(2010)海民初字第X号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人卓某答辩称：
一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当依法予以维持
(一)答辩人与被答辩人双方是投资分红关系，而不是借贷关系。1、被答辩人2010年4月13日向答辩人出具的欠条是基于2010年3月10日双方签订的《合作协议》产生。因被答辩人及其法定代表人马樱桐为代理“北艺橄榄苑”项目，多次找到答辩人要求投资合作，经过协商，被答辩人同意答辩人在投资后予以固定回报。2010年3月10日双方签订的《合作协议》，约定双方合作代理“北艺橄榄苑”项目，明确项目内容为北海“北艺橄榄苑”E栋、F栋两栋的代理销售。该协议明确约定，答辩人在该项目中投资100万元，并明确了被答辩人承诺三个月向答辩人分红的数额为25万元。2010年3月11日，答辩人即按照约定向被答辩人投资100万元，2010年4月，被答辩人要求答辩人退出该项目，答辩人被迫退出并要求被答辩人履行承诺返还应得利某，被答辩人承诺在2010年6月10前以中介费用的形式一次性付清答辩人的分红，并于2010年4月13日向答辩人出具了欠条。2、被答辩人2010年4月13日向答辩人出具的欠条，也清晰地反映了答辩人与被答辩人的投资分红关系。由于双方合作项目是北海“北艺橄榄苑”E栋、F栋两栋的代理销售，其收益实质是房产的中介费。因此，该欠条注明被答辩人欠答辩人房产中介费25万元，并明确被答辩人应当在2010年6月10日前一次性向答辩人付清。
(二)、被答辩人在上诉状中称双方已经履行完毕协议约定的权利某义务与事实严重不符。被答辩人在上诉状中称，被答辩人先后返还了本金人民币（略）元及利某x元。这一情况与事实严重不符，系被答辩人向人民法院提供虚假情况。而事实是被答辩人不仅没有按照欠条确定的义务向答辩人支付款项，且答辩人的投资本金100万元被答辩人也没有完全归还。被答辩人在2010年4月13日向答辩人出具欠条后，至今没有向答辩人履行欠条确定的付款义务。同时，答辩人的投资本金100万元，被答辩人也仅仅向答辩人归还了投资78万元，有以下证据证实：1、2010年4月12日，被答辩人向答辩人归还83万元(被答辩人举证证据8)，但同日，答辩人又向被答辩人法定代表人马青春付款l0万元，因此，该日答辩人收到还款73万元。2、2010年6月17日，被答辩人法定代表人马青春向答辩人付款5万元(被答辩人举证证据10)。综上，被答辩人共计向答辩人归还投资本金78万元。被答辩人向法庭提供了如下证据以证实其向答辩人归还了投资本金及所谓的利某，并不能证实其还款事实，且与本案无关：1、被答辩人举证证据7，2010年4月6日《现金支出证明单》20万元，该证据只是被答辩人的一张内部票据，不能证明资金的去向，更不能证明答辩人收到该款。2、被答辩人举证证据9，2010年6月10日，陈李鎏向答辩人付款5万元。该款项只是陈李鎏与答辩人个人之间的资金往来，与本案无关。对尚欠的投资本金，答辩人将保留另案起诉的权利。
(三)双方约定的25万元系投资分红回报，而不是高息条款、无效条款，被答辩人向答辩人出具的欠条合法有效，被答辩人应当基于民法诚信原则向答辩人支付该款项。双方的签订的《合作协议》协议明确约定，答辩人在该项目中投资100万元，并明确了被答辩人承诺三个月向答辩人分红的数额为25万元(协议第2条第2点)。从协议约定的项目内容和协议内容均表明了25万元是投资分红回报，而不是高息条款、无效条款。被答辩人2010年4月13日向答辩人出具的欠条，其内容、形式合法有效。被答辩人出具该欠条，不存在被胁迫、欺某、乘人之危的情形，反而该欠条是在被答辩人要求答辩人退出该项目的情况下出具。同时，该被答辩人出具欠条，被答辩人亦具备民事行为能力，该欠条的内容也没有违反法律法规的规定，没有损害国家、集体和第三人的利某，被答辩人出具该欠条合法有效，被答辩人应当履行该欠条确定的义务。为此原审判判决也予以认定：“被告因资金问题，为得到原告资金用于交纳代理定金而取得房屋代理销售权，与原告签订《合作协议》。在原告投入100万元给被告，被告取得“北艺橄榄苑”E、F栋房屋的代理销售权后，双方于2010年4月13日终止了合作协议，被告以欠条形式承诺于2010年6月10日前，支付原告25万元给原告。鉴于被告是得到原告资金，取得房屋的代理销售权后，自愿承诺给原告25万元的投资固定回报，是其真实意思表示，并不违反法律规定，亦不损他人利某，因此原告所写欠条合法有效。”被答辩人在上诉状称该25万元的约定违反了“公平、等价有偿”原则，理由是“25万元分红款仅仅是在对未来可获利某的预测基础上估算出来的数额，并非以实际利某的固定比例计算出来。”这一说法正好说明了该25万元是被答辩人对被答辩人的承诺，且当时也不可能对项目的实际利某作出计算(项目尚未实施)，只能是对未来可获利某的预测。系被答辩人在对“北艺橄榄苑”代理项目的前景看好、急于取得代理权但缺少资金的情况下承诺给予答辩人的投资固定回报，显然这并不违反“公平、等价有偿”原则，反而被答辩人应当基于民法诚信原则向答辩人支付该款项。
二、被答辩人在上诉中称答辩人没有出资参与项目合作，且代理销售的“北艺橄榄苑”E栋、F栋楼盘没有利某，以此作为不分红的理由不能成立。被答辩人在上诉中称答辩人没有出资参与项目合作，是以“100万元是借款，而不是项目合作投资款”为由进行狡辩，通过《合作协议》，已经清晰地表明答辩人已经参与了项目合作，而且实际情况是，在整个项目的运作过程中，答辩人为保证自己的100万资金安全，始终参与项目的经营协调，与有关单位的联络，并多次参加有关股东会议，被答辩人在上诉状中声称答辩人没有参与任何经营是无视事实的存在，被答辩人在上诉中认为双方是借贷关系没有事实根据。在2010年4月13日，被答辩人已经要求答辩人退出该项目的合作，并且向答辩人出具了欠条保证了答辩人应当获得的分红，在此情况下，被答辩人再提出后来项目定金170万元风险由被答辩人承担、因“北艺橄榄苑”E栋、F栋楼盘没有利某而不能分红，与答辩人应当获得的利某已没有任何因果关系，其向法庭提供的相关证据与本案也没有关联。
综上所述，答辩人与被答辩人双方约定由答辩人投资并获得投资收益的固定回报，答辩人已经按照双方约定履行了出资义务，并亲自参与项目的经营。但是，被答辩人单方要求答辩人退出项目合作，并向答辩人出具了支付投资分红固定回报的欠条却拒不履行，其行为严重违反了民法诚信原则，同时，被答辩人在其上诉中，向人民法院提供了大量虚假的事实，以混淆视听、颠倒黑白，达到侵犯答辩人利某的目的，为此被答辩人应当承担相应的法律责任。为保证答辩人的合法权益不受损害，特请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审(2010)海民初字第X号民事判决。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：1、被上诉人卓某与上诉人樱杰公司之间是何种法律关系；2、欠条中的25万元是何种性质，是否合法有效；3、被上诉人卓某支付给上诉人樱杰公司的100万元是否已经还清。
关于第一个焦点，即被上诉人卓某与上诉人樱杰公司之间是何种法律关系的问题。本院认为，双方当事人之间签订有一份《合作协议》，其中包含有借款的内容，之后，双方又因种种原因解除了《合作协议》。若双方仅仅是借款关系，借款行为发生后，不会因双方的解除行为而使借款关系消灭，所以，也就没有必要专门采取一个“解除”行为来解除双方的借款关系。而本案双方当事人经协商对双方法律关系进行了解除，从而说明了双方之间不仅仅存在借款关系，还存在合作关系。根据双方《合作协议》的内容来看，借款100万只是双方合作关系中的一个行为。该协议中虽约定给予卓某固定金额的分红，但并没有约定有排除卓某承担相应风险责任的条款，所以，不能单纯认定双方当事人之间是借款关系。从双方签订合同的形式以及内容来看，双方当事人的法律关系应确定为合作关系。
关于第二个焦点，即欠条中的25万元是何种性质，是否合法有效的问题。本院认为，在双方当事人合作过程中，卓某借款100万元给樱杰公司，使樱杰公司有机会取得了“北艺橄榄苑”E栋、F栋楼盘的销售代理权，从而获得了可能盈利某机会。卓某同意与樱杰公司解除合作关系，是以樱杰公司向卓某出具25万元的欠条为前提，此25万元属双方解除合作关系所达成的新的合意，该款项金额虽然与《合作协议》中约定的分红款25万元金额相同，但不能等同于分红款，欠条将该款表述为“中介费”亦表明该款属双方新达成的合意。上诉人主张该款项是借款利某和分红款，并且属无效约定，均没有事实依据。上诉人出具欠条给被上诉人，在没有无效和可撤销情形的情况下，上诉人应按欠条的金额向被上诉人支付款项。
关于第三个焦点，即被上诉人卓某支付给上诉人樱杰公司的100万元是否已经还清的问题。本院认为，双方当事人虽然就此问题产生争议，但卓某在一审起诉时并未对此100万元作出主张，本案25万元欠款是否成立有效也不以该100万元是否偿还清为前提条件。所以，在双方当事人一致认为涉案25万元尚未支付的情况下，该100万元是否还清的问题对本案实体判决没有影响，不属于本案审查的事实。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5060元，由上诉人樱杰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董新永
审判员张骥
审判员汪海敏
二0一一年九月三十日
书记员凌洋
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