上诉人（原审被告）王某某，男，生于X年X月X日，汉族，中专文化，住x，系宁强县计划生育局退休干部。
委托代理人罗了一，陕西索平律师事务所律师。
委托代理人张某阳，陕西索平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，女，生于X年X月X日，汉族，小学文化，住x，农民。
被上诉人（原审被告）李某，男，生于X年X月X日，汉族，初中文化，住x，农民，系被上诉人张某之夫。
委托代理人邱新荣，宁强县148法律服务所法律工作者。
张某诉王某某、李某提供劳务者受害责任纠纷一案，宁强县人民法院审理后，作出（2011）宁民初字第X号民事判决，王某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人王某某及其委托代理人罗了一、张某阳，被上诉人张某、李某及其委托代理人邱新荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月，被告王某某在居住的高寨子镇X组修建房屋过程中，需找人粉刷墙面，在被告王某某侄子王某发的推荐下，被告王某某找到正在给同乡村民赵志军修房施工的李某等人，让去他家粉刷墙面及其它附属工程，李某等在场人员（包括小工在内）同意。同年3月23日，原告张某随其丈夫李某（本案追加被告）去被告王某某家施工，从事小工工种。同年4月30日，由被告王某某提供背篓给原告背运河沙。当日下午5时左右，原告在背运河沙过程中，所使用的背篓背系断裂，将原告扯倒在地面水泥地梁上，致使原告张某腿部受伤。原告张某当即被送往宁强县天津医院检查，诊断为“右胫腓骨中下段粉碎性骨折”。由于该院迁址后，正在搬运设备，无法手术，原告张某便于同年5月1日转入宁强县中医院住院治疗，再次诊断为“右胫腓骨骨折，右后踝骨骨折”，住院24天，支付医疗费9627.07元，其中合作医疗报销4432.28元。宁强县天津医院检查治疗费902.40元，原告张某共支出医疗费5194.79元。2010年12月17日，经陕西汉中汉航司法鉴定所鉴定，其伤残等级为九级，二次手术费为5000元，住院两星期左右。
另查明，原告张某的被抚养人有：父亲张某详，74岁；母亲吴桂芳，72岁；儿子李某豪，16岁；女儿李某蕊，12岁。张某详夫妇共生育两个子女，长子张某林，女儿张某。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告张某在为被告王某某家提供劳务期间，由于所使用的背篓背系断裂后将其扯倒受伤，被告王某某作为接受劳务一方，应对原告张某受伤后的各项经济损失承担主要赔偿责任。被告王某某提出已将粉刷及其附属工程发包于被告李某，原告张某是在受李某雇请干活过程中受伤，张某的损失应由被告李某赔偿。被告王某某为证明其主张，虽提交了相关证据，但其提交的调查笔录均不能证明二被告之间系承包关系。两名施工人员的两份借条，落款时间分别为5月14日、2001年5月X号，这两份证据因没有其他证据佐证，亦不具有证明力。至于被告王某某陈述，已分两次付给被告李某施工人员工资18500元，因被告李某否认，被告王某某对此也未能提交相应证据证实，不予采信。综上，被告王某某主张某告张某的经济损失应由被告李某予以赔偿，因无事实依据，不予支持。对原告张某在合作医疗报销的部分医疗费用，应从被告王某某的赔款中予以扣减。原告张某所主张某医疗费、误某、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费的合理部分，根据受诉地生活水平及相关规定，应予保护。原告张某所增加的被扶养人生活费之诉请，符合法律规定，予以准许。原告张某在施工过程中，应注重自身安全，对所使用的劳动工具，应当检查它的牢固性而疏于注意，在背运河沙过程中因背系断裂，使其受伤，亦应承担相应责任。遂判决：一、原告张某的医疗费9627.07元（其中合作医疗报销4432.28元），实际支付5194.79元；二次手术治疗费5000元，两项合计10194.79元，误某3000元，护理费1170元，住院伙食补助费702元，伤残赔偿金24766.80元（其中被抚养人生活费8346.80元），交通费120元，鉴定费1200元，合计41153.59元。由被告王某某赔偿37038.23元，其余损失由原告自负（限判决生效后30日内履行）。二、被告李某不承担赔偿责任。案件受理费380元，由原告张某负担40元，被告王某某负担340元。
针对上述判决，上诉人王某某提出以下上诉理由和请求：一、原判认定事实错误。上诉人于2008年开始兴建房屋。2010年3月14日，上诉人与被上诉人李某约定，上诉人提供原料并负责工程的最终验收，由李某承揽粉刷工作，报酬按照房屋外墙的面积计算，由上诉人分次付给李某，由李某自行安排人员、安排工作任务、支付工人工资。双方协商一致后，李某即开始施工。被上诉人张某是承揽人李某之妻，她受李某的指派背沙石，是为李某和其夫妻共同利益工作，并非一审判决确认的“雇佣关系”。一审中上诉人向法庭提交了与李某协商承揽粉刷墙壁的会谈记录、李某雇佣工人的证言、李某向工人发放工资的收条、工程进度日志等证据，证明上诉人与李某之间为承揽关系。一审法院无故不采信这一系列证据，错误某定上诉人与被上诉人属“雇佣关系”，损害了上诉人的合法权益。二、原判适用法律错误。1、本案发生在2010年4月30日，《侵权责任法》于2010年7月1日实施，案件的事实和损害结果均发生在侵权责任法实施之前。依照《中华人民共和国立法法》第84条和最高人民法院法发【2010】X号文件第一条规定，本案不适用《侵权责任法》的规定，原判以《侵权责任法》作为判决的法律依据，属适用法律错误。2、上诉人与李某之间是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。最高人民法院法释【2003】X号第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”被上诉人张某是承揽人李某之妻，她受李某的指派背沙石，为李某和其夫妻共同利益工作，其损伤应当由李某赔偿，上诉人依法不承担赔偿责任。3、本案一审于2011年2月14日受理，同年4月14日开庭，早已超过法定的举证期限，作为原审原告的张某当庭不能变更或增加新的诉讼请求。原判在对方当事人提出异议并不予质证的情况下对原审原告张某当庭增加的诉讼请求进行审理违反法律规定。综上，原判认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回张某的起诉，并判令由二被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人李某答辩称：一、原判认定事实清楚，证据确实充分。1、答辩人与被上诉人张某系夫妻，2010年3月同在赵德发家干活，是被答辩人王某某亲自到赵德发家聘请答辩人夫妇及在场其他工人到他家从事粉刷工作的，并由被答辩人与在场所有工人约定了工作内容、工资报酬及报酬支付办法。2、答辩人李某同其他人一样受被答辩人王某某管理、指派而完成工作，具体工作、施工方法是被答辩人亲自组织、安排，工人的调配及材料的购买是被答辩人自行操办，工人的工资支付是被答辩人亲自负责。张某受伤时从事的工作是由被答辩人安排，劳动工具由被答辩人提供。3、从工程开始到结束，被答辩人王某某未与任何人达成和签订过一个口头或书面协议。如一审判决认定答辩人及张某同是被答辩人的雇工，双方不存在承揽关系，符合客观事实。二、原判责任划分明确，判决结果公正。综上，请求二审法院对一审判决予以维持，驳回上诉人的上诉。
经审理查明，一审判决认定的事实和二审庭审查明的事实一致，其采信定案证据均经当庭质证、认证，程序合法，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人王某某提交了工程记录表、工资记录表、王某、王某成等10人的证人证言，以证明上诉人与被上诉人李某之间是承揽关系，而非雇佣关系。被上诉人李某、张某认为上述证据不属于新证据且证据形式要件不合法拒绝质证。
另查明，2010年度陕西省农村居民人均年生活消费支出额为3794元。
本院认为，上诉人王某某雇佣被上诉人李某等人为其粉刷新建住房，被上诉人张某是在上诉人“把合适的小工带上”的授意下随李某一同做工事实清楚。二被上诉人工作期间接受上诉人现场管理、指挥，工资由上诉人发放，原审认定上诉人与被上诉人李某、张某之间是雇佣关系正确。上诉人虽主张某被上诉人李某之间是承揽关系，并提交有单方收集的证人证明，但证人证词所证明的事实含糊不清，也未申请证人出庭作证，接受法庭调查，其证词不具有证据效力，一审法院不予采信，符合法律规定。被上诉人张某在提供劳务期间为完成工作任务受伤，上诉人作为雇主，依法应承担其损害后果的法律责任，原审判处并无不当。本案的侵权行为发生在《侵权责任法》实施以前，应依照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条之规定，适用侵权行为发生时的法律，即适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）的规定，原判将《侵权责任法》作为本案判决的法律依据不当，本院予以纠正。针对上诉人对被上诉人张某一审开庭审理中当庭增加被扶养人生活费的诉请认为不合法的上诉理由，经审查，一审已就当事人诉讼权利和相关的程序法规定当庭充分进行了释明，并征询了原审被告王某某的意见，王某某当庭放弃要求法院重新给予其举证、答辩期的诉讼权利，一审法院将被扶养人生活费纳入审理范围符合法律规定。关于被扶养人生活费的确定：①张某详，74岁，3794元×6年×20%/2=2276.40元；②吴桂芳，72岁，3794元×8年×20%/2=3035.20元；③李某豪，16岁，3794元×2年×20%/2=758.80元；④李某蕊，12岁，3794元×6年×20%/2=2276.40元。四被扶养人生活费合计8346.80元。原判决对被扶养人生活费的计算数额正确，故上诉人王某某该项上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费726元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长赵春林
审判员韩新军
审判员陈朝晖
二○一二年一月十五日
书记员王某泽
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