最高人民法院
民事判决书
(2001)民四终字第X号
上诉人(原审被告):新建业置业发展(上海)有限公司。住所地:上海市普陀区X路X号。
法定代表人:谭某某，该公司总经理。
委托代理人:臧峻，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人(原审被告):香港伟成国际有限公司。住所地:香港特别行政区中环金钟道X号力宝中心第一座X室。
法定代表人:李某甲，该公司董事。
委托代理人:杨某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告):新建业置业地产(香港)有限公司。住所地:香港特别行政区X街X—X号X楼X—X室。
法定代表人:沈某某，该公司董事。
委托代理人:岑文琦，上海市泾锐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):森达发展有限公司。住所地:澳门特别行政区X街怡德商业大厦X楼A、B座。
法定代表人:李某乙，该公司董事。
委托代理人:陈某某，该公司董事。
委托代理人:戴斌，广东华法律师事务所律师。
上诉人新建业置业发展(上海)有限公司(以下简称上海新建业公司)、香港伟成国际有限公司(以下简称伟成公司)因与被上诉人新建业置业地产(香港)有限公司(以下简称香港新建业公司)、森达发展有限公司(以下简称森达公司)欠款担保纠纷一案，不服上海市高级人民法院(1999)沪高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员陈某忠、任雪峰参加评议的合议庭，于2003年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人上海新建业公司的委托代理人臧俊，被上诉人香港新建业公司的法定代表人沈某某、委托代理人岑文绮，被上诉人森达公司的委托代理人陈某某、戴斌，到庭参加诉讼；上诉人伟成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:
1．1995年1月25日，香港新建业公司、伟成公司、沈某某、吴立胜、梁树森和新建业置业(澳门)有限公司共同签订了一份合约(以下简称转让合约)，其主要内容为:香港新建业公司、沈某某、吴立胜、梁树森作为新发亚洲有限公司(以下简称新发公司)在册股东承诺将他们持有的新发公司已发行的9000股股份转让给伟成公司，并且将新发公司未发行的（略）股股份亦配予伟成公司，为此伟成公司应支付配股报酬（略）港元，其中在订约前支付1000万港元，1995年1月30日前支付余款给香港新建业公司；同时，对于新发公司投资拥有上海新建业公司，受让人伟成公司还应向股份转让方承担上海新建业公司的债款（略）．78港元；香港新建业公司将（略）．83港元的贷款以1港元的价格出售给伟成公司，据此，伟成公司总计应支付（略）．95港元；如果由于合约而发生索赔要求或其他纠纷，适用香港法律，均服从于香港最高法院管辖，但并非由其享有唯一管辖权。上述合约经司法部认可的香港律师出具的公证文书确认，其内容符合香港法律。
2．1997年1月17日，香港新建业公司、伟成公司和森达公司签订《上海新建业中心付款补充协议书》(以下简称付款补充协议)，约定:根据转让合约，确认还款计划为，香港新建业公司在1997年1月22日前办理有关产权及业权转让手续，包括上海新建业公司的法人代表，所有房产证及股票等，伟成公司以上海新建业中心作为还款担保；伟成公司在1997年2月3日前还款1000万港元给香港新建业公司，在1997年7月22日前分期把余款还清，并将所还款项代香港新建业公司付给森达公司。该补充协议书有吴立胜、梁树森代表香港新建业公司，李某代表伟成公司，陈某某代表森达公司签字，并由邓维华见证。1998年10月8日，香港新建业公司、伟成公司、森达公司、南海市西樵经济发展总公司(以下简称西樵公司)签订《关于一九九七年一月十七日＜补充协议＞中第二条的说明(一)》(以下简称“说明(一)”)，明确自1995年1月25日签订合约至签订付款补充协议之日止，伟成公司已付给香港新建业公司约1．6亿港元，尚欠约1．1亿港元；因香港新建业公司欠森达公司及西樵公司债务7000万港元，为解决三方长期形成的债务，香港新建业公司把其中7000万港元债权转移给森达公司或其全资子公司西樵公司；伟成公司同意将该7000万港元支付给森达公司；余额4000万港元仍由伟成公司归还香港新建业公司。上述“说明(一)”有吴立胜、梁树森、沈某某签名，香港新建业公司盖章，李某代表伟成公司签名，森达公司、西樵公司均盖章签字。同日，香港新建业公司、伟成公司、森达公司又签订《关于一九九七年一月十七日＜补充协议＞中第二条的说明(二)》(以下简称“说明(二)”)，明确伟成公司已付给香港新建业公司约1．6亿港元，欠1．1亿港元，香港新建业公司同意将7000万港元的债权转让给森达公司，森达公司确认已于1997年收到500万港元，尚欠6500万港元，三方同意以上海新建业公司为还款担保，并签订有关担保协议。香港新建业公司、伟成公司、森达公司在上述“说明(二)”上盖章确认。
3．1997年1月20日，上海新建业公司、森达公司并西樵公司、香港新建业公司签订一份《抵押担保合同》，明确上海新建业公司以上海新建业中心作为伟成公司还款担保抵押物，担保还款款项为1．1亿港元(利息以香港1997年1月优惠利率加2)；上海新建业公司为还款担保人，当债务人未能按时还款时，债权人可随时办理抵押物登记，本合同与《抵押担保书》同时生效。次日，西樵公司、森达公司、新发公司、上海新建业公司签订一份《工作备忘》，确认了1997年1月17日的付款补充协议，明确以上海新建业中心为还款抵押，并约定此后所签协议的释义均以中文及中国法律为最终定义。同年1月23日，上述各方当事人签订一份《抵押担保书》，约定抵押人为上海新建业公司，抵押财产为位于上海市X路X号的房地产，抵押金额为1．1亿港元，利息为π＋2。同年2月25日，上海新建业公司、森达公司、西樵公司、香港新建业公司签订《保证合同》，明确上海新建业公司愿意为伟成公司承担保证还款责任，保证金额为1．1亿港元及利息、违约金、赔偿金等，保证期限为以最终清偿所有债务完毕为止。上述合同中均有上海新建业公司合同专用章，沈某某同时以上海新建业公司和香港新建业公司双重代表身份在合同上签字。
4．新发公司注册成立于香港特别行政区，其核定资本为（略）港元，1995年时已发行9000股，股东分别为香港新建业公司、沈某某、吴立胜、梁树森。1997年2月5日，该公司已发行之9000股转到伟成公司名下，1997年1月22日，该公司新增发行股份（略）股，转到伟成公司名下为（略）股及尹军(系伟成公司董事)名下（略）股。新发公司于1994年在上海市投资设立外商独资企业上海新建业公司，该公司批租开发中山北路X号地块。1997年1月18日，上海新建业公司召开董事会，决定免去沈某某董事长、总经理职务，任命尹军为董事长、总经理。上海新建业公司当时的董事为梁树森、尹军、吴立胜、李某、沈某某、杨某丽。1997年4月4日，上海新建业公司的文件及公章(不包括上述合同专用章)移交给伟成公司。1997年6月27日，经工商核准登记上海新建业公司的法定代表人由某来的沈某某变更为伟成公司的尹军。
5．根据1995年转让合约，到签订付款补充协议时伟成公司陆续支付给香港新建业公司（略）．01港元，加上香港新建业公司确认收到相关款项（略）．65港元(包括已收到本金的回报加扣除X楼楼款)，合计支付了（略）．66港元。1997年1月起至1997年7月22日前伟成公司支付了（略）港元，1997年7月22日后又支付了（略）港元，余款伟成公司与上海新建业公司均未支付。
6．在抵押担保合同、《保证合同》等签订后，西樵山旅游度假区人民政府等单位多次发函给上海新建业公司、伟成公司要求及时还款。伟成公司亦承诺将款项归还森达公司。
1999年4月19日，香港新建业公司、森达公司共同向原审法院提起欠款担保纠纷诉讼，请求判令伟成公司支付欠款（略）．65港元并赔偿利息（略）．20港元、判令上海新建业公司承担连带清偿责任。2000年8月10日，香港新建业公司、森达公司变更其诉讼请求为:判令伟成公司支付欠款（略）港元并赔偿利息（略）港元(从1996年5月1日至2000年4月30日止)、上海新建业公司承担连带责任。
1999年4月20日，根据香港新建业公司、森达公司的财产保全申请，原审法院以(1999)沪高经初字第X号民事裁定查封了上海新建业公司所有的上海新建业中心大楼第一层至第十层和第二十一层至第二十四层的全部房产。
原审法院送达起诉状后的答辩期间，伟成公司、上海新建业公司均提出管辖权异议称:在1995年1月25日的合约中约定“本合同应以香港法律解释及适用于香港法律，本合约各方同意当在有关合约有任何纠纷或追讨时，均接受香港法庭审决”，本案债权人、债务人均系香港法人，上海新建业公司只是担保人，故本案应由香港特别行政区的法院管辖。经原审法院审查认为:“合约的完整意思是:本合约应以香港法律解释及适用香港法律、合约双方无可争议地同意本合约引起的任何请求和纠纷，均服从香港最高法院管辖，但也声明并非其享有唯一管辖权。”据此原审法院驳回管辖异议。两被告不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院认为:“双方当事人就1995年1月25日股权转让合同并无争议，该合同中的条款并不能约束香港新建业公司、森达公司依据与伟成公司签订的付款补充协议和与上海新建业公司签订的《抵押担保合同》、《抵押担保书》，以欠款担保纠纷为由提起的诉讼，由于此三份合同均约定适用内地法律，无协议管辖条款，故上海市高级人民法院有管辖权。”
上海市高级人民法院经审理认为:原被告争议的焦点在于付款补充协议及担保协议是否有效。一、关于付款补充协议的效力。该协议系根据1995年1月25日合约确认之还款计划。原告方确认付款补充协议上所指的1995年1月25日合约实际上就是指前述由六方当事人签订的合约。被告方认为付款补充协议上所指合约并不存在的辩解没有事实依据。从该合约签订至1997年1月付款补充协议签订之日止，伟成公司已支付（略）．01港元，大大超过了伟成公司辩称的其受让新发公司股权及上海新建业公司项目的总价7979．3万港元，而且伟成公司在付款补充协议及说明中亦多次确认已支付约1．6亿港元，尚欠约1．1亿港元，并且承诺向森达公司还款。因此原告方提出的转让费约2．7亿港元的主张可以采信，被告方不存在欠款事实的辩解与已查明的事实不符，不予采信。在付款补充协议及其后的“说明(一)”、“说明(二)”中并没有确定明确的欠款数额，仅仅确认欠款额约1．1亿港元。审理中查明当时的实际欠款额为（略）．34港元(（略）—（略）．66)，与有关协议双方的约定相一致，可以认定。付款补充协议由伟成公司董事李某代表伟成公司签字，且在此后双方签订的“说明(二)”中，有伟成公司盖章确认，故可认定系伟成公司的真实意思表示，而且1995年1月25日合约的其他权利人(包括沈某某、吴立胜、梁树森)均对该付款补充协议予以确认，同意他们对伟成公司的债权，由伟成公司向香港新建业公司偿还，故该付款补充协议及相关的说明均合法有效。被告伟成公司虽提出香港新建业公司和森达公司有恶意串通进行民事欺诈的行为，但没有提供相应的证据，亦不予采信。二、合同的履行及责任的承担。付款补充协议签订后，各方当事人均应严格履行。原告已将新发公司的股份转让及配予伟成公司，并且移交了上海新建业公司的有关文件及公章等，完成了其交付义务。伟成公司仅支付了（略）港元，余款（略）．34港元未付清，其行为显属违约，应承担偿付余款和逾期利息的责任。原告方主张利息从1995年5月起算，利率为香港最优惠利率加2。经审查，在1995年1月25日合约及付款补充协议中均无具体利息及利息起算日期的约定，双方实际履行合同义务主要集中在1997年，故其主张没有事实和法律依据，逾期付款利息应从付款补充协议确定的最后清偿日1997年7月22日后起算，利率应按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。香港新建业公司将其部分债权转让给森达公司，经该公司确认后，森达公司即取得这部分债权。因两原告要求其债权不在本案中分割，可按照两原告的意愿，对两原告的按份债权不予分割，待判决后由两原告自行分割。三、抵押合同、保证合同等的效力及责任承担。上海新建业公司认为在抵押合同、保证合同等协议上上海新建业公司合同专用章系原告方私刻，故这些协议均系伪造。该院认为，沈某某当时是上海新建业公司的法定代表人，其能控制上海新建业公司公章并可对外直接签约，因此客观上原告方无私刻该章之需要；在办理移交时原上海新建业公司没有交出该章并不能排除该章在当时的合法存在；而且上海新建业公司亦未进一步提供原告方私刻该章之证据。故对上海新建业公司的这一辩解不予采信。抵押合同签订后，至今未办理抵押登记手续，因此抵押合同依法未生效，现有证据也不能证明合同的某一方对合同的未生效存在过错，故该合同对双方当事人均无法律上的拘束力。《保证合同》系沈某某代表上海新建业公司签订，并盖有上海新建业公司的合同专用章，签约时沈某某的法定代表人职某虽被董事会免去，但工商登记尚未变更，在法律上其还能代表上海新建业公司对外意思表示；以上海新建业公司的财产作担保经过上海新建业公司的原控股股东香港新建业公司和转让后的控股股东伟成公司同意；上海新建业公司虽未就担保一事形成董事会决议，但其大部分董事会成员均在有关协议上签字，确认以上海新建业公司为还款担保人；保证合同的产生，是由于债务人未付清转让款，使债权人的债权有可能落空，故债权人为规避风险而以其转让的标的物作担保实现自我救济，是当时能够采取的相对合理的方式，符合公平原则。而且目前并无法律明文禁止这种行为。综上，判定《保证合同》系上海新建业公司的真实意思表示，该合同应属有效，因合同中未约定保证方式，上海新建业公司应承担连带清偿责任。
据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十一条、第四十二条之规定，判决:一、伟成公司于判决生效之日起十日内偿付香港新建业公司和森达公司欠款（略）．34港元及逾期利息(自1997年7月23日起至2000年4月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、上海新建业公司应对上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费（略）．89元人民币，由香港新建业公司和森达公司负担（略）．99元人民币，由伟成公司负担（略）．90元人民币；财产保全费（略）．89元人民币，由香港新建业公司和森达公司负担（略）．48元人民币，由伟成公司负担（略）．41元人民币。
上海新建业公司、伟成公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、根据伟成公司与香港新建业公司关于收购新发公司全部股权的合约，收购价格为7979．3万港元，伟成公司已支付全部合约款项，合约规定的付款义务已履行完毕，原审判决认定的欠款数额（略）．34港元与伟成公司和上海新建业公司没有任何事实和法律关系，上海新建业公司不应承担任何所谓的担保责任，上海新建业公司和伟成公司不是本案的诉讼当事人。二、原审判决已查明上海新建业公司的所谓合同专用章在工商局没有备案，香港新建业公司在向伟成公司办理移交时，也没有该公章。虽然新发公司和上海新建业公司的股权状况发生了新的约定，但相关手续和法定代表人并某交接。所以，在股权转让进行移交手续的1997年4月之前的任何公司和法定代表人的某事行为，既不能代表伟成公司，也不能代表伟成公司收购部分股权的上海新建业公司。香港新建业公司就转让上海新建业公司而设置的担保没有任何法律效力，更不能将转让物先行设定为抵押物后对伟成公司主张权利。三、原审判决关于“抵押合同签订后，至今未办理抵押登记手续，因此抵押合同未生效，现有证据也不能证明合同的某一方对合同的未生效存在过错，上海新建业公司应承担连带清偿责任”的认定是错误的。首先，抵押未经登记没有法律效力。其次，香港新建业公司在移交上海新建业公司之前就上海新建业公司做的担保与和伟成公司收购股权后的上海新建业公司无关，香港新建业公司及其法定代表人当某不能代表上海新建业公司对外意思表示。伟成公司仅持有新发公司的部分股权，无权就上海新建业公司的资产对外设定担保。因此，被上诉人对合同的未生效存在过错责任，保证合同也不是上海新建业公司的真实意思表示，上海新建业公司不应承担任何责任。四、上海新建业公司从未就其资产同意或认可设定任何担保，按照上海新建业公司的章程规定，沈某某已经被本案争议的股权转让合同履行时的董事会议免除职务，无权代表上海新建业公司。如果认定被免除职务的沈某某仍然可以代表上海新建业公司的话，则应该认定股权转让协议没有实际履行，同时，就该股权转让的债权不存在，上海新建业公司的所谓担保责任也失去了存在的基础。沈某某作为股权转让前上海新建业公司的原股东即香港新建业公司权益代表签订的所有担保、保证、抵押合同和协议均为恶意欺诈、显失公平，没有任何法律上的效力。五、伟成公司与香港新建业公司等合同当事人签订的合约明确规定，因履行该合约产生的纠纷适用香港法律。原审法院行使本案的管辖权后，在所谓欠款利息计算上应根据本案的实际情况，分清各方当事人的责任而不应计算利息，判决按中国人民银行同期逾期贷款利率计算缺乏法律依据。六、按照担保法的规定，本案的保证合同未约定保证期限，当事人存在欺诈、恶意串通的行为，上海新建业公司不仅不应承担连带清偿责任，而且应当免除保证责任。请求撤销原审判决，驳回香港新建业公司、森达公司的诉讼请求。
二审庭审时，上诉人上海新建业公司称:本案所涉担保属于对外担保，未经批准、登记，应为无效；本案保证合同系上海新建业公司董事沈某某以公司资产为该公司的股东提供担保所签，且为债权人明知，依法应属无效；本案保证合同的签署人沈某某同时分别代理双方当事人进行同一民事担保活动，是一个典型的“双重代理”行为，明显损害了上海新建业公司的合法权益，依法应属无效；沈某某被免除上海新建业公司董事长后仍然冒用上海新建业公司的名义提供保证担保；香港新建业公司知情仍与之签订保证合同，应认定保证合同无效。因此，上海新建业公司不承担任何民事责任。
香港新建业公司、森达公司答辩称:一、转让合约是由伟成公司向法院提供的，该合约的签约人是伟成公司、被上诉人香港新建业公司及其他四位案外人(沈某某、吴立胜、梁树森、新建业置业(澳门)有限公司)六方；伟成公司称合约已履行完毕，但其在付款补充协议中确认了欠款的事实和还款的方式；付款补充协议的说明一、二均有伟成公司董事李某签约，对其债务约1．1亿港元予以认可；1998年12月1日《委托融资协议书》有伟成公司董事李某签字和公司盖章承诺欠款的事实。以上证据证明伟成公司是该合约的当事人，从被上诉人向原审法院提交的所有证据中，均有伟成公司偿还答辩人的欠款的对帐册，并于1998年9月12日给予确认。因此，伟成公司否认其是本案当事人的观点是错误的。二、付款补充协议中伟成公司承诺以上海新建业中心作为还款担保；付款补充协议说明一、二中均有“……尚欠1．1亿港元”，再次明确以上海新建业公司作为还款担保人，并签定有关的担保协议；《抵押担保合同》、《工作备忘》、《抵押担保书》及《保证合同》，均明确上海新建业公司愿为伟成公司欠款约1．1亿港元作担保，以其物业上海新建业中心大楼为担保物并保证还款责任，直至最终清偿所有债务完毕为止，否则自愿承担一切法律责任；1999年7月9日，上海新建业公司为不服一审的管辖裁定，在向最高人民法院递交的上诉状中公开称本案是一起欠款担保纠纷，上海新建业公司只是担保人。以上事实充分证明了上海新建业公司是担保人，上海新建业中心是担保物，无论担保是否有效，均应当承担担保责任。因此，上海新建业公司是本案当事人。三、合约中的股权转让价格包括三个部分，总价（略）港元，不仅仅是配股报酬价格（略）港元，伟成公司已经对欠款约1．1亿港元做了确认。因此，原审判决认定当时的实际欠款为（略）．34港元是正确的。四、《保证合同》是以伟成公司与香港新建业公司签署的付款补充协议等协议为前提，工商局批准上海新建业公司董事长变更为尹军的日期是1997年6月27日，根据法规规定“国家行政机关批准之日即变更登记生效之日”，在1997年6月27日之前，沈某某完全能代表上海新建业公司对外直接签约，没有私刻公章的必要。办理移交时，沈某某担心伟成公司不履行还款义务，没有交出公章，并不能排除该章在当时的合法存在。因此，上海新建业公司声称“合同专用章属沈某某私刻”没有合法证据，原审法院认定《保证合同》意思表示真实、有效成立是正确的。五、我国担保法规定保证责任的免除限于债权人放弃债权的范围，该范围指债权人所放弃的上海新建业中心大楼担保的那部分债权。而香港新建业公司、森达公司从没有作出放弃这些物权债权的意思表示。《担保法》第30条所规定的保证人不某担民事责任的条件为“主合同双方当事人串通、骗取保证人提某保证；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在某背真实意思的情况下提供保证的”，上海新建业公司、伟成公司并没有提供所谓恶意串通的事实依据。六、本案是对付款补充协议和《抵押担保合同》、《抵押担保书》、《保证合同》等欠款担保而提起的诉讼，这些合同均约定适用中华人民共和国法律，原审判决适用法律是正确的。请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明:转让合约并不是本案当事人之间的争议事项，原审判决认定的有关转让合约的事实本院不予确认。经二审质证，上诉人上海新建业公司对于原审判决认定的伟成公司支付了部分款项的事实持有异议，但并没有提供相应证据推翻原审判决已经认定的相应事实。因此，除了有关转让合约的事实外，原审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院另查明:1997年1月21日，西樵公司、森达公司作为甲方与新发公司、上海新建业公司作为乙方签订了一份《工作备忘》，其中第五条约定:“以上海新建业中心买卖为主要内容所签的一切协议及以此为根据有关以上海新建业公司、森达公司、西樵公司、香港新建业公司、新发公司为代表所签一切协议:包括所有的债权人及债务人，由于抵押物在中国境内，因此，双方一致同意在签订的所有协议、合约、抵押文件、委托书等等条文，有些文字解释可能有不一致的解法，以及中英文中会有不同意思表达，因此自签订该备忘录后，一切释义均以中文及中国法律为最终定义。”
1998年10月8日由香港新建业公司、伟成公司和森达公司共同签订的“说明(二)”第二条约定:“三方一致同意以上海新建业公司为还款保证人，并签订《抵押担保合同》，《工作备忘》，《抵押担保书》，《保证合同》及有关文件，该文件均互为补充，以确保本说明第一条完全实施。”
2000年10月10日，西樵公司向原审法院提交一份《确认书》称:付款补充协议及说明和《抵押担保合同》、《抵押担保书》、《保证合同》等协议中的债权7000万港元，属森达公司所有，由其对外主张权利，我公司无异议。同日，香港新建业公司和森达公司向原审法院提交《原告说明》称:两公司诉讼请求一致，两原告债权不要求在本案中分割。
二审庭审时，上海新建业公司对于“说明(一)”李某签字的真伪提出了异议并口头申请司法鉴定，同时承诺庭审后三日内递交书面申请并预交相应鉴定费用，否则视为放弃申请。其后，上海新建业公司未向本院递交司法鉴定书面申请，亦未预交相应鉴定费用。
本院经审理认为:本案二审时，经本院合法传唤，伟成公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四条即“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”、第一百五十七条即“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”、第一百二十九条即“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”的规定，应认定伟成公司撤回了上诉。因此，有关伟成公司的上诉本院不予审查。
一、关于本案纠纷的法律适用问题。香港新建业公司、森达公司是以付款补充协议及其说明、《抵押担保合同》、《抵押担保书》以及《保证合同》为依据向原审法院提起欠款担保纠纷诉讼的。根据本案当事人在一审时确认的事实，转让合约是香港新建业公司与伟成公司以及案外人新建业置业(澳门)有限公司、沈某某、吴立胜、梁树森之间签订的，本案争议并非上述六方当事人之间的转让合约纠纷，而是香港新建业公司、森达公司与伟成公司、上海新建业公司之间的欠款担保纠纷。因此，即使转让合约约定了法律适用条款以及管辖条款，对于本案所涉付款补充协议以及担保法律关系亦没有约束力。
根据西樵公司、森达公司、新发公司和上海新建业公司签订的《工作备忘》第五条的约定，森达公司和上海新建业公司对于已经签订的所有协议包括付款补充协议及其说明，以及三个担保文件均同意适用中国法律。香港新建业公司、伟成公司虽然未在《工作备忘》上签字确认，但香港新建业公司、森达公司和伟成公司在《工作备忘》之后签订的“说明(二)”中确认了《工作备忘》以及相应的担保文件与付款补充协议互为补充。因此，《工作备忘》第五条关于“所有协议、合约、抵押文件、委托书等等条文，一切释义均以中文及中国法律为最终定义”的约定对于付款补充协议及其说明以及相关担保文件均有约束力。
根据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条即“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案争议的解决依据上述约定应适用中华人民共和国的法律，即本案所涉欠款纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定进行处理，担保纠纷应适用《中华人民共和国担保法》的有关规定进行处理。
二、关于伟成公司对于香港新建业公司、森达公司是否有欠款的问题。根据一审查明的事实，伟成公司认可付款补充协议及其说明的真实性。原审判决根据付款补充协议及其说明的内容以及伟成公司的还款情况，确认伟成公司的实际欠款额为（略）．34港元(本金)。伟成公司虽然提起了上诉，但由于其无故不到庭参加诉讼，按其撤回上诉处理。根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款即“一般保证和连带责任保证的保证人享某债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍某权抗辩”的规定，上海新建业公司对于伟成公司是否有欠款、欠款多少依然享有抗辩权。从本案一、二审已经查明的事实来看，上海新建业公司对于付款补充协议及其说明所确定的伟成公司欠款数额不能提供相应证据予以推翻。相反，上海新建业公司在相应的担保文件中一直认可伟成公司对于香港新建业公司、森达公司的欠款。二审庭审时，上海新建业公司当庭口头申请对“说明(一)”中代表伟成公司的李某签字的真实性进行司法鉴定，但上海新建业公司未能在其承诺的期限内向本院提交书面申请以及预交相应鉴定费用，应认定其放弃司法鉴定申请。付款补充协议及其说明有关伟成公司欠款以及还款计划的内容，符合各方当事人的真实意愿，亦不违反我国法律法规的规定，应认定有效。因此，上海新建业公司认为原审判决认定的伟成公司的欠款与其以及伟成公司没有关系缺乏事实依据，该主张本院不予支持。原审判决依据付款补充协议及其说明作出的伟成公司尚欠香港新建业公司、森达公司（略）．34港元的认定，本院予以确认。
三、关于本案所涉担保的效力问题。上海新建业公司一共为伟成公司出具了三份担保文件，包括《抵押担保合同》、《抵押担保书》以及《保证合同》。原审判决认定《抵押担保合同》、《抵押担保书》由于未能办理抵押登记手续而无效是正确的。上海新建业公司上诉时称原审判决认定“抵押合同签定后，至今未办理抵押登记手续，因此抵押合同未生效，现有证据也不能证明合同的某一方对合同的未生效存在过错，上海新建业公司应承担连带清偿责任”是错误的，但经核对原审判决并未作这样的认定，上海新建业公司援引原审判决有误，原审判决认定的是“该合同对双方当事人均无法律上的拘束力”。原审判决并没有因认定抵押担保无效而判令上海新建业公司承担责任。对于《保证合同》的效力，上海新建业公司主要提出了如下主张:(一)沈某某作为上海新建业公司的董事为上海新建业公司的股东伟成公司提供保证，该保证合同应认定无效；(二)沈某某同时代表香港新建业公司和上海新建业公司签订《保证合同》，属于“双重代理”，损害了上海新建业公司的合法权益，《保证合同》应认定无效；(三)沈某某在签订《保证合同》时，已经被上海新建业公司免除董事长职务，因此，其无权代表上海新建业公司签订《保证合同》，该《保证合同》对上海新建业公司没有约束力；(四)《保证合同》未经批准、登记，应认定无效。
本院认为，上海新建业公司主张《保证合同》无效的理由没有法律依据:(一)根据一、二审已经查明的事实，上海新建业公司是新发公司于1994年在上海市设立的外商独资企业，伟成公司虽然通过转让合约成为了新发公司的控股股东，但伟成公司并不是上海新建业公司的股东。因此，上海新建业公司为伟成公司出具保证担保，并不受《中华人民共和国公司法》第六十条第三款即“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”规定的约束。(二)根据我国法律、法规的有关规定，具备企业法人条件的企业，经国家授权的审批机关或主管部门审批和登记主管机关核准登记注册，其代表法人行使职权的主要负责人是企业法人的法定代表人。我国现行法律法规并没有禁止个人同时担任两个或两个以上企业法人法定代表人的某定，也没有限制法定代表人为某一人的企业之间实施民事法律行为的规定。因此，沈某某当时作为香港新建业公司和上海新建业公司的法定代表人，在《保证合同》上同时代表两个公司进行签字，并不违背我国现行法律法规的规定。(三)《保证合同》是沈某某代表上海新建业公司于1997年2月25日与相关当事人签订的，而沈某某本人确实于1997年1月18日被上海新建业公司董事会决议免去上海新建业公司董事长职务，同年6月27日，经工商核准登记，上海新建业公司的法定代表人由某某邦变更为尹军。经国务院批准的由国家工商行政管理局于1998年4月7日发布的《企业法人法定代表人登某管理规定》第三条规定:“企业法人的法定代表人经某业登记机关核准登记，取得法定代表人资某。”因此，在企业登记机关未对上海新建业公司的法定代表人作某变更登记前，沈某某仍然是上海新建业公司的法定代表人，其有权代表上海新建业公司对外签订相关文件。《保证合同》所涉保证事项虽然未经上海新建业公司董事会决议同意，但本案有其一定的特殊性，即债权人、债务人以及担保人之间有一定的关联，尤其是债权人与担保人之间董事会成员有相当人员的交叉，上海新建业公司的大部分董事已经在有关协议上签字同意上海新建业公司作为伟成公司的还款担保人，而上海新建业公司在本案纠纷形成前亦从未对保证事项提出任何异议。因此，可以认定《保证合同》的签订并未损害上海新建业公司的利益，且符合上海新建业公司的真实意愿。至于上海新建业公司“合同专用章”的问题，由于沈某某有权代表该公司对外签署文件，“合同专用章”是否被隐匿或被伪造均不影响《保证合同》的效力。(四)《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定:“外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。”根据上述规定，作为外商独资企业的上海新建业公司为伟成公司提供保证担保无需经过外汇局的批准。
综上，上海新建业公司与香港新建业公司、森达公司签订的《保证合同》是上海新建业公司的真实意思表示，上海新建业公司没有证据证明相关当事人之间存在欺诈、恶意串通损害其合法权益的情形，《保证合同》亦不违反我国现行法律法规的禁止性规定，应认定有效。由于当事人未在保证合同中约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上海新建业公司应对伟成公司就本案所涉债务承担连带清偿责任。原审判决对于《保证合同》的性质认定是正确的。
四、关于付款补充协议中有关还款担保的约定。付款补充协议实际约定了两部分内容，其一为还款计划，其二为伟成公司以“上海新建业中心”作为还款担保。由于“上海新建业中心”是属于上海新建业公司的资产，伟成公司这时虽然已经成为新发公司的控股股东，而新发公司是上海新建业公司的股东，但上海新建业公司是独立的中国企业法人，伟成公司无权对上海新建业公司的资产进行处分。因此，付款补充协议第一条第1款关于“伟成公司以上海新建业中心作为还款担保”的约定无效，香港新建业公司、森达公司对于“上海新建业中心”没有优先受偿权。
五、关于原审判决就“债权人以其转让的标的物作担保”的认定。本院认为该认定是错误的。首先，原审法院无权管辖转让合约；其次，在转让合约中，转让的标的物是香港新建业公司在新发公司中的股份，而上海新建业公司提供的担保物是“上海新建业中心”即上海新建业公司的资产，两者并不相同。唯一有联系的是，香港新建业公司原为新发公司的股东，而新发公司是上海新建业公司的股东。然而，这三个公司所各自拥有的资产是相互独立的，并不能混同或代为处分。
六、关于利息计算问题。付款补充协议只约定了最后清偿日即1997年7月22日，但并没有对逾期付款利息作出约定。伟成公司未能按照付款补充协议的约定支付欠款，应当承担违约责任。原审判决判令伟成公司支付无偿占用资金期间的利息是正确的。上海新建业公司上诉认为不应计算利息没有事实和法律依据。
七、关于香港新建业公司与森达公司之间债权的份额问题。一审期间，香港新建业公司、森达公司明确表示全部债权不在本案中分割，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，其判决结果应予维持。上诉人上海新建业公司上诉无理，应予驳回；上诉人伟成公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百二十九条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
一、驳回新建业置业发展(上海)有限公司的上诉；
二、香港伟成国际有限公司按撤回上诉处理；
三、维持上海市高级人民法院(1999)沪高经初字第X号民事判决。
一审案件受理费及财产保全费按一审判决结果承担；二审案件受理费（略）．89元人民币，由新建业置业发展(上海)有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长王玧
代理审判员陈某忠
代理审判员任雪峰
二00三年八月五日
书记员高晓力
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