上诉人（原审被告）：驻马店华欣房地产开发有限公司。住所地：驻马店市X路西段。
法定代表人：王某甲，该公司董事长。
委托代理人：王某乙，该公司员工。
委托代理人：张建伟，北京市京锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：驻马店市新华房地产开发有限公司。住所地：驻马店市X街南段。
法定代表人：沈某某，该公司董事长。
委托代理人：孟某某，该公司总经理。
委托代理人：梁明生，河南尚成律师事务所律师。
上诉人驻马店华欣房地产开发有限公司（以下简称华欣公司）与被上诉人驻马店市新华房地产开发有限公司（以下简称新华公司）合作开发房地产合同纠纷一案，新华公司于2009年3月23日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令解除2007年5月12日双方签订的“华欣绿园小区（润天居）一期项目合作协议”及“华欣绿园小区（润天居）一期项目补充协议”；2、判令华欣公司退回新华公司本金413.49万元及银行利息；3、判令华欣公司赔偿新华公司经济损失840万元；2009年4月9日将该项诉讼请求变更为判令华欣公司赔偿新华公司经济损失或支付违约金840万元。原审法院于2009年9月15日作出（2009）驻民一初字第X号民事判决。华欣公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年1月8日受理后依法组成合议庭，于2010年2月1日公开开庭进行了审理。华欣公司委托代理人王某乙、张建伟，新华公司委托代理人孟某某、梁明生，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月12日，新华公司与华欣公司签订“华欣绿园小区（润天居）一期项目合作协议”（以下简称《合作协议》）一份，约定：一、合作概况：1、该项目位于雪松路中段北侧，市外贸包装公司东侧四栋住宅楼，分别是A、B、C、E座，图纸已设计完毕。其中：A座3350平方米，B座3348平方米，为六层砖混结构；C座6343平方米，E座6442平方米为十二层框架结构。2、华欣公司已将相关手续报政府有关部门批准，并已办理土地、规划、墙改、绿化收费，办证费用已支付。二、合作方式：1、华欣公司投入土地，该土地证文号为：驻市国用（2002）字第（2000）X号，新华公司投入资金共同合作开发该房地产项目。2、分成比例：该项目A、B、C、E四栋楼最终市场销售总价，华欣公司得35%，新华公司得65%，且从合同签订之日起，华欣公司不再支付任何税费。但拆迁费用、赔偿安置费用由华欣公司支付。3、华欣公司提前支付的城市规划配套费、墙改费、绿化费、钻探费（A、B座）、设计费、办证费及其他费用，由新华公司支付华欣公司人民币200万元整，此款不包含35%分成之内。新华公司若对设计进行改变，则改变产生的设计费由新华公司自理。华欣公司应得款为200万元加35%总销售分成。4、开发以华欣公司名义进行，产生的各种费用，由新华公司负责，税务费用由新华公司负责。5、签订合同后该项目的所有后续开支由新华公司负责，即A、B、C、E座房屋建设费用，税收和政府收费。暖气设备及内外管道上下水，体育设施、煤气、安全监视系统、绿化、景观、道路等附属物工程由华欣公司、新华公司按比例支付工程费用，即华欣公司负担35%，新华公司负担65%。土地上如有各种纠纷，由华欣公司负责处理并承担相应的责任。从合同签订之日起，华欣公司保证在2007年7月16日之前2个月内，拆除该宗地上A、B座所处位置上的平房。若在2个月之内拆除A、B座所处位置上的平房，新华公司多付华欣公司30万元作为对华欣公司的奖励。若在2个月之内，A、B座所处位置上平房没有拆迁，每超出一个月华欣公司赔偿新华公司人民币15万元整。若在八个月之内拆除，华欣公司应把本金400万元整还与新华公司。八个月以后，每超出两个月赔偿新华公司人民币120万元整。若华欣公司无资金偿还，新华公司有权申请人民法院查封，拍卖华欣公司土地，拍卖所得价款优先偿还新华公司资金。7、合同签订后，新华公司先付给华欣公司人民币400万元整（其中200万元整为新华公司支付给华欣公司的办证等费用，另外200万元整为新华公司预支给华欣公司的比例分成的一部分）。当华欣公司与外贸达成拆迁赔偿协议时，新华公司再付给华欣公司人民币100万元整。待拆迁结束后，开工之前，新华公司再付给华欣公司人民币100万元整。协议还对其它事项作了约定。当日，新华公司与华欣公司又签订了“华欣绿园小区（润天居）一期项目补充协议（财务及售房管理协议，以下简称《补充协议》）”，约定：华欣公司、新华公司设立华欣绿园小区（润天居）一期项目独立财务部，双方共同派人进行管理，该项目的售楼资金数额，每周、月必须报双方，且售楼资金必须使用到本项目之中。售楼由双方委托售楼中介公司进行宣传销售，费用由新华公司支付。房屋进行销售时，每销售一套房所收入的房款按双方合同分成比例进行分配后进入各公司帐户等内容。
《合作协议》及《补充协议》签订后，新华公司为履行合同约定的楼房销售义务，分别与驻马店市国土资源局直属分局西园国土所（以下简称西园国土所）、驻马店市国土资源局直属分局新华国土所（以下简称新华国土所）签订了《房产集资合同书》，约定出售给集资户的房屋，与新华公司、华欣公司签订的《合作协议》约定开发的楼房一致。新华公司于2007年5月22日付给华欣公司现金390万元。2007年5月25日、5月28日新华公司分两次交纳了应由华欣公司承担的设计费23万元，收款人郑州华南建筑设计有限公司（以下简称华南公司）分别向新华公司出具了收条。至2007年5月28日，新华公司向华欣公司付款413万元。因华欣公司至今未能拆除该宗土地上的建筑物，双方合作开发合同未能履行，导致新华公司与西园国土所、新华国土所签订的《房产集资合同书》不能履行，新华公司向房屋集资户退还了集资款、利息和违约金，为部分集资户调换了房屋。依照《合作协议》的约定，自2007年7月16日约定的支付违约金之日至2009年3月15日的20个月，华欣公司应向新华公司支付违约金840万元（自2007年7月16日至2008年3月15日，15万×8个月=120万元，自2008年3月15日至2009年3月14日，120万÷2×12个月=720万元）。驻马店市博信会计师事务所有限公司（以下简称博信公司）经评估，于2009年8月3日出具《司法鉴定意见书》，即博信会司鉴字（2009）X号，鉴定内容为：新华公司的直接经济损失为：1、新华公司2007年5月22日付给华欣公司投资款390万元，按1-3年期同期银行贷款利率计算利息x.62元；2、新华公司2007年5月25日支付设计费10万元，按1-3年期银行同期贷款利率计算利息x.77元；3、新华公司2007年5月28日支付设计费13万元，按1-3年期银行同期贷款利率计算利息x.67元；4、新华公司退还预收本金、利息及补偿，借他人现金300万元，至2009年3月16日应付利息117万元；5、至2009年3月16日，新华公司退还25户建房集资户预收款利息及补偿金x元；6、为35户房屋集资户调剂住房差价损失x.9元；上述六项共计x.06元。合作项目完成后，新华公司应分利润640万元。
原审法院认为：新华公司与华欣公司签订的《合作协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。华欣公司辩称签订协议是华欣公司负责人王某华（即王某乙）个人行为，《合作协议》及《补充协议》应属无效，但双方签订的《合作协议》、《补充协议》和收到条，除华欣公司负责人王某华签名外均加盖有华欣公司的公章，华欣公司对收到新华公司390万元无异议。因此，华欣公司该理由不能成立。从本案事实看，华欣公司履行拆迁义务，不存在《中华人民共和国合同法》第117条规定的不可抗力的事由。华欣公司未依约履行拆迁义务，导致合作开发合同无法履行，造成损失，其行为已构成违约，应承担违约责任。但新华公司在华欣公司还未进行拆迁时，就与相关单位签订《集资建房合同书》，导致《房产集资合同书》不能履行，遭受损失，新华公司对造成这一损失也有一定责任。华欣公司虽然辩称在协议签订前图纸已设计完毕，设计费已付清，新华公司所交的23万元费用华欣公司并不知情。但华欣公司未提供其已付清设计费的证据，对新华公司为华欣公司支付的该笔费用，予以认定。鉴于华欣公司至今未能履行协议约定的拆迁义务，致使双方不能实现合同目的，新华公司请求解除2007年5月12日的《合作协议》及《补充协议》、退回投资款413万元，符合法律规定，予以支持。新华公司请求依照《合作协议》的约定，判决华欣公司支付违约金840万元，该请求是以违约金的形式补偿因华欣公司不履行拆迁义务所造成的损失。华欣公司提出《合作协议》约定违约金过高，违反了法律规定，对新华公司的请求不应予以支持。依照博信公司的评估报告，新华公司直接经济损失x.06元，间接经济损失640万元，新华公司请求赔偿损失的数额并未超过因华欣公司未履行合同给其造成的损失，对华欣公司该辩解理由不予采纳。虽然新华公司请求华欣公司赔偿其因违约造成的损失840万元，数额低于评估的直接损失数额，但因新华公司对造成损失也有一定过错，责任由双方承担，对新华公司主张的840万元损失，根据双方的过错大小，由华欣公司承担60%的责任，新华公司承担40%的责任为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院判决：一、解除新华公司与华欣公司2007年5月12日签订的《合作协议》及《补偿协议》；二、华欣公司在本判决生效后10日内，返还新华公司本金413万元，并付给新华公司违约金504万元（840万元×60%）。如不按判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，华欣公司负担x元，新华公司负担x元，财产保全费5000元，由华欣公司负担。
华欣公司上诉称：原审判决华欣公司支付新华公司违约金504万元不当，华欣公司仅应赔偿新华公司390万元投资款的利息损失x.62元（按同期银行贷款利率计算）。1、原审判决确认新华公司损失的数额错误。（1）关于23万元的设计费及利息，不应作为新华公司的损失而由华欣公司承担。因《合作协议》第二条第三款约定，新华公司若对设计改变，则改变产生的设计费由新华公司自理。华欣公司已于2004年12月办理了规划许可，施工图由驻马店市建筑勘察设计院设计（以下简称建筑设计院）。而新华公司由华南公司设计图纸对原有图纸改变，应承担设计费及该设计费产生的利息。（2）新华公司借款300万元产生的高息117万元不应当予以赔偿。首先，该借款系新华公司借款偿还集资款本息，既非直接损失也非间接损失，不应当赔偿。且与《司法鉴定意见书》第5项退还西园国土所、新华国土所预收款利息及补偿金，第6项西园国土所、新华国土所35户调剂房差损失属重复计算。其次，该借款是由于新华公司非法销售商品房，其利息远远高出银行同期借款利率的4倍。再次，所借款项300万元为现金，付息也为现金，只有借条，无相关证据加以印证，不应采信。（3）新华公司向西园国土所、新华国土所销售房屋，未能履行造成的损失，包括退还25户预收集资款利息、补偿款x元及35户调剂房差价x.9元，均系其违法、违约所造成，与华欣公司不及时拆迁没有因果关系，华欣公司不能承担。理由：第一，新华公司与华欣公司签订合作协议是2007年5月12日，新华公司二审中认可是2007年4月份双方开始协商，而新华公司早在2007年2月8日就收取了西园国土所郭×交的房款，该集资房款违约赔偿与华欣公司的违约行为没有因果关系；第二，新华公司更改图纸后，华欣公司办理的《商品房预售许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》已无效，新华公司在没有上述许可证及《建设工程施工许可证》的情况下，属违法销售；第三，即使新华公司销售给西园国土所、新华国土所的房屋为《合作协议》中宗地涉及的房屋，但该行为均是以新华公司名义签订，违反新华公司与华欣公司签订《合作协议》第二条第四款之约定：开发仍以华欣公司名义进行。第八款约定：“房屋销售工作由双方共同管理，房屋的销售价格，有双方共同制定，单方制定的价格无效。”第九款约定，“房屋销售由双方共同成立项目财务部，双方共同管理”。（4）原审判决认定新华公司间接损失的证据为《司法鉴定意见书》，核定成本为3533万元，按照约定分成比例，新华公司应分利润为640万元。该间接损失是在新华公司拥有自有资金3533万元的基础上，并将3533万元全部投入到该项目才能得到640万元利润。在本案中，新华公司没有任何资金，连赔付集资款都是借款，原判间接损失是错误的。2、过错责任划分错误。外贸公司职工由于“三金”问题阻扰拆迁，经双方与驿城区政府协商，于2008年5月达成意见，即由华欣公司和新华公司拿出460万元职工安置费。但是在资金未到位未通知华欣公司的情况下，新华公司擅自强行拆迁，引起职工集体上访，导致开发停止。二审中，提交驿城区对外贸易总公司证明，驿城区副区长李××，办公室主任刘×签字认可该事实。请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。
新华公司答辩称：华欣公司应当承担违约责任，该赔偿范围包括新华公司已付413万元本金，还有依照《合作协议》约定的违约金840万元，一审法院考虑协议的实际履行情况，双方的过错程度、以及预期的收益等实际情况，根据公平原则，对新华公司请求华欣公司承担840万元的违约金数额适当减少确定为504万元，新华公司认可。1、原审判决确认新华公司损失计算正确。（1）一审认定新华公司替华欣公司垫付的图纸设计费由华欣公司退还是正确的。（2）新华公司借款300万元产生的利息117万元应当予以赔偿。该借款系新华公司借款偿还集资款本息，借款有借条，且不超过同期银行利率的四倍。该项利息支付与《司法鉴定意见书》中的第5项、第6项并未重复。因该项利息是新华公司支付300万元借款利息，而第5项、第6项是支付新华、西园国土所所退房户的利息及补偿金。（3）新华公司向西园国土所、新华国土所销售房屋，系集资建房，未能履行造成的损失，包括退还预收集资款利息、补偿及调剂房差价，应由华欣公司负担。理由：新华国土所、西园国土所内部部分职工集资在前，和新华公司签订合同在后，所以，其内部集资款交款时间早于新华公司与华欣公司签订《合作协议》的时间。《合作协议》第二条第四、八、九款仅规定开发仍以华欣公司名义和销售工作由双方共同管理，并没有约定新华公司不能销售。2、华欣公司不按合同约定的期限完成自己应尽的拆迁义务，违约事实清楚，并且不存在法律规定的免责事由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据华欣公司的上诉和新华公司的答辩，并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：华欣公司应否向新华公司承担违约责任；如应承担，数额如何确定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。另查明：1、二审中，华欣公司提交了驻马店高新技术产业开发区管理委员会于2004年12月31日颁发的《建设工程规划批准书》（以下简称《规划批准书》），《规划批准书》载明：建设单位：驻马店华欣房地产开发公司，建设项目名称：住宅楼，建设位置：驻马店高新区X路X路东，建设规模：A座，X层，3353；B座，X层，3243，附图及附件名称：（1）土地证；（2）平面规划图；（3）施工图；（4）地质钻探报告；（5）验线通知单。2、华欣公司提交了驻马店市维拓建筑勘察设计有限公司（原驻马店市建筑勘察设计院，以下简称维拓公司）设计的施工图。3、华欣公司二审庭审中提交了维拓公司出具的华欣公司于2010年1月29日交纳华欣绿园小区设计费5万元的发票，以及尚欠设计费8万元的证明。4、2007年5月16日，新华公司与西园国土所签订《房产集资合同书》约定：西园国土所以1200元/平方米平均价，购买新华公司与华欣绿园小区合作开发的30套住房，……西园国土所向新华公司预付的首付金，应做到专款专用；如发现另挪他用，严重违约的，西园国土所有权予以制止或终止合同，并由新华公司退还集资款总额3%的违约金，新华公司必须在2007年7月16日之前动工兴建，10个月内主体完工，12个月交工使用；每迟延1个月交工由新华公司支付总集资额的3%违约金，超过8个月的，则西园国土所有权终止合同，由新华公司退还西园国土所全部本金，并另支付集资总额20%的违约金；合同执行中，西园国土所中途悔约，应付给新华公司集资款总额3%的违约金。西园国土所不能按期向新华公司付清集资款，新华公司有权将上述房产进行转让，并在转让后三日内将预付房款退还给西园国土所，同时不予支付银行利息。5、2007年5月15日，新华公司与新华国土所签订了与上述集资建房数量、价款、违约责任等内容相同的《房产集资合同书》。6、2008年2月1日，新华公司法定代表人沈某某向孟某某出具借条，借款300万元，月息3%，即每月9万元，半年付一次利息。《司法鉴定意见书》认定，该300万元借款截止2009年3月16日应支付利息117万元（13月×9万元/月）。7、新华公司在一审提交的润天居（华欣绿园）小区工程成本及新华公司应得利润显示：总成本约合计3533万元，净利润985.5万元，按双方约定利润分成比例，新华公司应分利润640万元（985.5万元×65%）。
本院认为:新华公司与华欣公司2007年5月12日签订的《合作协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。华欣公司未能履行合同约定的拆迁义务，致使合同不能履行，新华公司要求解除合同、华欣公司依法承担违约责任的诉讼请求应予支持。关于新华公司向华南公司交纳的23万元设计费及利息损失，应否由华欣公司承担的问题。因《合作协议》载明四栋住宅楼的图纸已设计完毕，华欣公司二审提供2004年12月31日驻马店高新技术产业开发区管理委员会《规划批准书》、维拓公司设计图及其向维拓公司交纳设计费5万元尚欠8万元的证明予以印证。新华公司2007年5月25日和28日向华南公司共交纳23万元设计费，该设计时间在华欣公司提交设计之后，且是两个不同的设计公司，故应认定新华公司对设计进行了变更。根据《合作协议》约定，新华公司对设计改变产生的设计费由新华公司自理，原判华欣公司返还新华公司图纸设计费23万元不当，但由于华欣公司的原因导致合作开发不能履行，所以，新华公司交纳给华南公司的设计费23万元及其利息应作为新华公司的损失，由华欣公司承担。
关于新华公司请求的自2007年5月22日到2009年3月16日期间（共计20个月）的损失数额，博信公司依照新华公司的申请，作出了博信会司鉴字（2009）X号《司法鉴定意见书》。关于新华公司已支付华欣公司390万元的利息损失问题，按同期银行贷款利率计算为x.62元，因华欣公司予以认可，本院对该利息损失予以确认。关于新华公司已支付的设计费23万元的利息损失，按同期银行贷款利率计算为x.77元和x.67元，本院予以确认。新华公司借款300万元用于支付西园国土所、新华国土所退房职工的本金、利息及赔偿额，华欣公司是否应按出借人与新华公司之间的约定赔偿该300万元的利息问题。对于300万元借款是否确实存在，华欣公司存有疑义。新华公司提交的证据不足以完全证实借款的实际发生和付息问题，故本院对《司法鉴定意见书》中计算的117万元利息不予确认。关于新华公司未能向西园国土所、新华国土所的25户履行房屋销售合同，是否存在向25户支付预收款利息及补偿金x元的问题。因新华公司与该25户所签订的《房产集资合同书》中约定了新华公司不能履行合同的违约责任，且该x元符合合同的约定并已支付，因此，该x元的损失是存在的，本院予以确认。关于新华公司应否对西园国土所、新华国土所中的35户承担调剂房屋差价x.90元的问题。由于新华公司与西园国土所、新华国土所签订的《房产集资合同书》中，对违约责任约定的是支付违约金，且对25户退房户按照该违约金的约定承担了赔偿责任，该《房产集资合同书》并没有约定新华公司承担调剂房屋的违约责任，故新华公司对35户由《房产集资合同书》约定的每平方米1200元/平方米调剂到3100元/平方米，并由此承担调剂房差价损失x.90元，该损失超出了《房产集资合同书》的约定，新华公司对35户承担的损失应按合同约定的赔偿方法，即25户的损失计算方法支付利息和补偿金即可，该损失应为：x元÷25户×35户=x.8元。关于新华公司是否存在640万元可得利益损失的问题。因依据博信公司出具的《司法鉴定意见书》，新华公司依约投入成本3533万元，该项目的可得利润为985.5万元，按照双方约定新华公司可分得65%即640万元，而本案其实际投入仅为413万元，其可得利润应为74.88万元（413万元×985.5万元÷3533万元×65%）。新华公司实际损失和可得利益损失共计x.86元（x+x.62+x.77+x.67+x+x.8+x），以及可能存在的借款300万元所产生的利息。因本案《合作协议》与《补充协议》的不能履行，造成新华公司的损失，该损失主要是由于华欣公司未能及时拆迁所造成的，但新华公司在华欣公司还未进行拆迁时，就自行与西园国土所、新华国土所签订《房产集资合同书》，对其因集资建房合同不能履行所造成的损失，也有一定的责任，因此，新华公司的损失应由双方分担，华欣公司承担x.86元，300万元所产生的利息应由新华公司自己承担。
依照《合作协议》的约定，华欣公司未及时履行拆迁义务，应当向新华公司支付违约金840万元（自2007年7月16日至2009年3月15日），华欣公司提出约定的违约金过高于其给新华公司造成的损失、依法应予减少的理由，本院予以支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡平，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，因华欣公司未及时拆迁，致使《合作协议》未能履行，给新华公司造成损失x.86元，故判令华欣公司向新华公司支付违约金x.22元（x.86元×130%）。
综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但认定损失数额过高，华欣公司的上诉理由部分成立，依法变更原判为华欣公司向新华公司返还本金390万元，并支付违约金x.22元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2009）驻民一初字第X号民事判决的第一项，即“解除驻马店市新华房地产开发有限公司与驻马店华欣房地产开发有限公司签订的《华欣绿苑小区（润天居）一期项目合作协议》及《华欣绿苑小区（润天居）一期项目补偿协议》”。
二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2009）驻民一初字第X号民事判决的第二项，即“驻马店华欣房地产开发有限公司在本判决生效后10日内，返还驻马店市新华房地产开发有限公司本金413万元，并付给驻马店市新华房地产开发有限公司违约金504万元（840万元×60%）”为：驻马店华欣房地产开发有限公司在本判决生效后10日内，返还驻马店市新华房地产开发有限公司本金390万元，并付给驻马店市新华房地产开发有限公司违约金x.22元。
三、驳回驻马店市新华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，驻马店华欣房地产开发有限公司负担x元，驻马店市新华房地产开发有限公司负担x元，财产保全费5000元，由驻马店华欣房地产开发有限公司负担。二审案件受理费x元，由驻马店华欣房地产开发有限公司负担x元，驻马店市新华房地产开发有限公司负担6377元。
本判决为终审判决。
审判长周会斌
审判员焦宏
代理审判员王某
二○一○年六月八日
书记员孔庆贺
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