原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年6月2日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人李某某，广西飞中律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人莫某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年十一月十一日作出（2011）藤刑初字第X号刑事判决。原审被告人莫某不服，以原判认定事实不当，适用法律错误，量刑畸重为由提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年1月13日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员江健全出庭履行职务，原审被告人莫某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2011年5月中下旬，被告人莫某在藤州镇X区乐巢KTV和活力城KTV旁共贩卖四某氯胺酮给吸毒人员覃某，每次得款人民币30元；同年6月1日22时30分许，莫某在藤州镇X区金海岸KTV旁贩卖毒品氯胺酮给覃某，得款人民币30元，当晚23时许，莫某在该地点再次贩卖毒品氯胺酮给覃某，得款人民币50元。
2.2011年4月份的某天晚上，被告人莫某在金海岸KTV二楼的厕所里贩卖毒品氯胺酮给林某，得款人民币40元；同年6月1日22时许，莫某在金海岸KTV旁的街巷边再次贩卖毒品氯胺酮给林某，得款人民币40元。
3.2011年4月份的某天晚上，被告人莫某在魅夜KTV贩卖毒品氯胺酮给唐某，得款人民币40元；同年5月31日晚，莫某在藤州镇X区皇马宾馆门前贩卖毒品氯胺酮给唐某和陈××，得款人民币40元。
综上，被告人莫某向覃某出售毒品氯胺酮6次，向林某出售毒品氯胺酮2次，向唐某单独出售毒品氯胺酮1次，同时向唐某和陈××出售毒品氯胺酮1次，共贩卖毒品氯胺酮10次，得款人民币360元。
公安机关在抓获被告人莫某的同时，还缴获了莫某的毒资人民币390元、银白色手机一台及莫某丢弃在身边地上的毒品氯胺酮7.6克。
原判认定上述事实，有业经一审庭审示证质证，查证属实的下列证据予以证实：
一、书证
1.接受刑事案件登记表，证实藤县公安局禁毒大队于2011年6月1日对莫某涉嫌贩卖毒品予以立案2.常住人口详细信息表，证实被告人莫某的身份情况如前所述，其作案时已满十八周某。
3.抓获经过，证实藤县公安局禁毒大队于2011年6月1日晚设下埋伏，并在莫某与覃某于当晚第二次交易毒品完成时将二人现场抓获。
4.扣押、收某、发还物品清单及罚没收某
①扣押物品清单，证实藤县公安局禁毒大队在抓获现场扣押了覃某身上的白色晶体状物二小包；扣押了林某身上的白色晶体状物一小包；扣押了莫某丢弃在身边地上的白色晶体状物十一小包、银白色手机一台、人民币390元。
②收某物品清单，证实藤县公安局禁毒大队收某了覃某的白色晶体状物二小包、林某的白色晶体状物一小包。
③发还物品清单证实，藤县公安局将扣押的桂x号牌摩托车发还给莫某。
④罚没款收某(复印件)，证实藤县公安局收某了莫某的毒资人民币390元。
5.案件情况说明，证实藤县公安局尚未能查获莫某所称的上家“亚天”的真实姓名及地址。
6.调取证据通知书、调取证据清单及通话清单，证实莫某所用的手机号码（略）、覃某的手机号码（略）××××、唐某的手机号码（略）××××、林某××的手机号码（略）××××的通话记录显示，在上述交易毒品时间段的通话情况。
二、证人证言及辨认笔录
1.覃某证实其曾向一个叫“金锋”的人购买过六次“K粉”来吸食，其中，2011年5月中下旬在乐巢KTV旁购买过二次，在活力城KTV旁购买过二次；同年6月1日晚在金海岸KTV旁购买过二次，并通过相片辨认出向其出卖毒品的“金锋”就是被告人莫某。
2.林某证实其曾向“金锋”购买过二次毒品“K粉”，第一次是在2011年4月的一天晚上，其在金海岸KTV娱乐城的二楼厕所里向“金锋”购买了40元“K粉”；第二次是在同年6月1日晚10时许,其在金海岸KTV娱乐城旁边向“金锋”购买了40元“K粉”，并通过相片辨认出向其出售毒品“K粉”的“金锋”就是被告人莫某。
3.唐某证实其曾二次向一个手机号码为（略）的男子购买过毒品。其中,第一次是在2011年4月下旬的一天晚上11时许，其打电话叫该男子送40元毒品“K粉”到魅夜KTV门口交易；第二次是在同年5月31日晚上，其和陈××到藤县X区皇马宾馆开房，后各出20元，其打电话叫该男子送40元毒品“K粉”到宾馆，其与陈××一起到楼下向该男子购买毒品。并通过相片辨认出向其出售毒品“K粉”的男子就是被告人莫某。
4.陈××证实的情况与唐某所述相同,并通过相片辨认出向其和唐某出售毒品的男子就是被告人莫某。
三、现场搜查笔录及相关照片
证实侦查人员抓获莫某时，在其身上搜出人民币390元、手机一台，收某其丢弃在附近地上的白色晶体状物11小包。经秤量，该收某的11小包白色晶体状物净重7.6克。
四、鉴定结论
梧州市公安局梧公刑化字[2011]第184、185、X号刑事技术鉴定书，证实缴获莫某、林某、覃某的白色晶体状物均含氯胺酮成分。
五、被告人的供述和辨认笔录
莫某供述其从一个叫“亚天”的男子手中购买毒品“K粉”,向“亚飞”(即覃某)共贩卖过六次，其中：在乐巢卖过二次，在活力城KTV旁卖过二次，在金海岸KTV旁卖过二次;另向一个十六、七岁的男子卖过二次：一次是2011年4月份的某天晚上在魅夜KTV娱乐城交易；一次是同年5月31日晚在皇马宾馆楼下交易，当时还有另一个十五、六岁的男青年在场；此外，其还向另一名不认识的男青年卖过二次“K粉”，一次是在金海岸KTV二楼的厕所里贩卖，另一次是在金海岸KTV旁的街巷边贩卖。其通过相片辨认出向其购买毒品的男子是覃某、林某、唐某、陈××。
原判根据以上查明的事实和证据，认为被告人莫某明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。莫某多次向多人出售毒品，根据相关司法解释的规定，属我国刑法第三百四某七条第四某规定的贩卖毒品“情节严重”的情形，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。莫某归案后如实供述所实施的罪行，在庭上对部分犯罪事实予以否认，经法庭审理及法庭教育后再次表示认罪，有一定的悔罪表现，依法可对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四某七条第一、四某、第六十七条第三款、第六十四某、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第(二)项第2目、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项的规定，以被告人莫某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币4000元。对公安机关依法收某被告人莫某的毒品氯胺酮7.6克以及扣押的作案工具手机一台，由扣押机关依法处理。
莫某上诉提出，其只贩卖了九次毒品给覃某、林某等人，一审判决认定其贩卖毒品十次，证据不足；其贩卖的毒品氯胺酮数量远未达到200克，按照最高法有关部门在2002年的答复解释，应属于“其他少量毒品”，一审判决认定其贩卖毒品“情节严重”，并依此判处有期徒刑五年十个月，显属适用法律错误，且量刑畸重，请求二审法院依法予以改判，从轻处罚。其辩护人亦持相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。在二审过程中，上诉人莫某及其辩护人未能提出新的事实和证据供法庭审查。
本院认为，原审被告人莫某明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。莫某多次向多人贩卖毒品，根据相关司法解释的规定，已构成贩卖毒品“情节严重”，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处罚。
对莫某及其辩护人提出，莫某只贩卖了九次毒品给覃某、林某等人，一审判决认定其贩卖毒品十次，属证据不足；其贩卖的毒品氯胺酮数量远未达到200克，按照最高法有关部门在2002年的答复解释，应属于“其他少量毒品”，一审判决认定其贩卖毒品“情节严重”，并依此判处有期徒刑五年十个月，显属适用法律错误，且量刑畸重，请求二审法院依法予以改判的辩解及辩护意见，经审查，原审被告人莫某贩卖毒品的事实，有证人覃某、林某、唐某、陈××的证言证实，莫某在公安机关侦查阶段亦多次予以供认，双方也通过相片相互进行了指认，且两者对交易毒品的时间、地点以及金额等细节的交代均相互吻合。特别是在一审庭审法庭辩论过程中，当公诉机关对莫某的犯罪事实及定性发表了公诉意见后，莫某当庭表示对指控的犯罪事实及罪名均没有意见，一审法院才据此认定被告人莫某经庭审教育后自愿认罪，有一定的悔罪表现。现莫某否认上述贩卖毒品的事实，但没有证据足以推翻上述认定的依据。故原审被告人莫某及其辩护人的辩解和辩护意见理由不成立。
综上，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察人员建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。莫某的上诉理由不成立，应依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长洪超登
审判员严家鹏
审判员雷健生
二○一二年一月十七日
书记员陈国飞
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