上诉人福建省晋江市远方陶某有限公司（下称晋江远方公司）与被上诉人福建省晋江晋成陶某有限公司（下称晋成公司），原审被告河南某方陶某有限公司（下称河南某方公司）侵害

当事人: 法官: 文号:福建省高级人民法院

上诉人(原审被告)福建省晋江市远方陶某有限公司，住所地福建省晋江市X区。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人林某某、陈某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。

被上诉人(原审原告)福建省晋江晋成陶某有限公司，住所地福建省晋江市磁灶大宅。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人蔡某某，厦门龙格专利事务所工作人员。

原审被告河南某方陶某有限公司，住所地河南某息县X区(远方大道A区)。

法定代表人朱某，总经理。

委托代理人林某某、陈某，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员。

上诉人福建省晋江市远方陶某有限公司（下称晋江远方公司）与被上诉人福建省晋江晋成陶某有限公司（下称晋成公司），原审被告河南某方陶某有限公司（下称河南某方公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。晋江远方公司、河南某方公司的共同委托代理人陈某，晋成公司的委托代理人蔡某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

专利权人陈某闽于2002年11月7日向国家知识产权局申请外观设计专利“瓷砖（四）”，并于2003年6月18日获得专利权，专利号为：ZL（略）.6，陈某闽也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效期间内。2005年5月25日，专利权人陈某闽和原告晋成公司签订了专利独占许可合同，合同约定原告发现侵权产品有权独立起诉，在专利有效期限（十年）内，专利许可使用的费用为人民币二十万元。该合同于2005年8月3日报国家知识产权局备案。

2005年12月19日，国家知识产权局专利复审委员会曾就本专利作出《无效宣告审查决定书》，结论为维持本专利权有效。

2011年8月，专利权人陈某闽发现被告晋江远方公司生产侵权瓷砖产品并销往河南某县等地，遂向河南某息县公证处申请保全证据公证。2011年8月16日，息县公证处公证人员及申请人的委托代理人蔡某某来到位于河南某息县X区远方大道河南某方公司，蔡某某以76元的价格从河南某方公司处购得标有晋江远方公司生产的瓷砖12件7个品种，并取得出库单二张及收据一张。息县公证处见证了整个购买过程，并对所购买的瓷砖进行现场封存，封存后交由申请人留存。2011年8月16日，河南某息县公证处出具（2011）息证民字第X号公证书。

庭审中，经对公证机关封存的瓷砖产品进行拆封，产品外包装箱上标注的生产厂家为“福建省晋江市远方陶某有限公司”，对此二被告也不持异议。经比对，被控侵权产品在形状、图某、色彩及其结合、特定主体美感等方面与原告取得独占许可的外观设计专利图某相较，极为相似。

原审法院认为：

本案中，原告晋成公司与取得外观设计专利权的专利权人陈某闽订立专利许可合同，双方所签订的合同系双方的真实意思表示，内容又不违反有关法律的禁止性规定，并报经有关部门备案，因而是有效的。原告晋成公司作为讼争专利独占许可的被许可人，为利害关系人，依法享有诉权，其作为原告的主体资格适格。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，河南某息县公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权瓷砖产品进行证据保全公证，并封存了相关物品。河南某息县公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。

本案中，二被告未经专利权人许可，生产、销售的瓷砖产品经实物比对，在形状、图某、色彩及其结合、特定主体美感等方面与原告取得独占许可外观设计专利图某相近似，已构成对原告专利权的侵犯，二被告对此应承担相应的民事责任。虽然被告河南某方作为经销商，不承担本案赔偿责任，但其在客观上有销售侵权产品，仍应停止销售侵权产品的行为。

综上，该院认为，因原告晋成公司被侵权所受损失及被告因侵权所获得利益均难予确定，故本案应适用前述定额赔偿的有关规定和根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范某、时间等因素酌情进行处理。据此，据此，依据依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告福建省晋江市远方陶某有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告专利号为ZL（略）.6“瓷砖（四）”之外观设计专利权的瓷砖产品，并销毁侵权产品、半成品及生产模具；二、被告河南某方陶某有限公司应自判决生效之日起立即停止销售侵犯原告专利号为ZL（略）.6“瓷砖（四）”之外观设计专利权的瓷砖产品，并销毁侵权产品；三、被告福建省晋江市远方陶某有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告福建省晋江晋成陶某有限公司经济损失人民币80,000元；四、驳回原告福建省晋江晋成陶某有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费4,300元，由被告福建省晋江市远方陶某有限公司负担。

原审宣判后，晋江远方公司不服提起上诉。

晋江远方公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

其主要理由是：一，一审判决对被控侵权产品与被上诉人外观设计专利图某构成近似的认定是错误的。被控侵权产品与被上诉人外观设计专利图某相较，其图某明显不同。专利图某中的立体三角形为常见几何图某，除此之外的不规则凸点则毫无新颖性及美感可言。因此，本专利设计要点在于立体三角形的摆放之处。二者的立体三角形摆放之处明显不同。相比较而言，被控产品与专利图某在形状、图某、色彩、结构、底纹及其组合均不相同，二者不构成实质性近似，一审法院的该事实认定有误。二，即使被控产品与专利图某构成近似，但专利图某的设计元素属于公知设计，上诉人也不构成侵权。专利图某与市面上在先销售并广泛使用过的产品完全相同，专利图某并无任何富有美感且新颖的新设计部分。即使被控产品与专利图某构成近似，那么被控产品所使用的设计属于可自由利用的已有设计范某，不属于被专利图某保护的内容。专利权人无权禁止他人使用现有公知设计，被上诉人的行为不构成专利侵权，其诉讼请求应予驳回。三，被控产品的外包装箱上标注的生产厂家为“福建省晋江市远方陶某有限公司”即上诉人。但一审庭审后，经上诉人了解核实得知，实际上该产品为原审被告二自行生产销售并标注上诉人商业标识的。即使被控产品构成侵权，本案也不应由上诉人承担赔偿责任。

晋成公司答辩称：一，原审判决中，被控侵权产品与答辩人的专利近似的认定清楚、准某、合法。北京紫图某识产权司法鉴定中心出具的鉴定报告书作出的鉴定结论，被控侵权产品在设计风格、设计要素上与本诉专利相近似，完全落入本诉专利的保护范某。上诉人认为被控侵权产品没有落入本诉专利的保护范某是不符合事实的，是没有证据支持和没有法律依据。二，本诉专利已被他人多次提过了专利无效宣告请求，并且专利复审委维持专利全部有效，所以本专利合法有效，权利稳定。本诉专利外观设计具有新颖性，上诉人没有任何证据可支持本诉专利为公知设计。三，根据专利法及相关司法解释规定，上诉人应赔偿答辩人相应的经济损失。被告二事实上是上诉人在河南某分公司，包装箱上的生产名称、地址，出库单上的名称都为上诉人，商标也是属于上诉人的。上诉人不承担赔偿责任没有法律依据。综上，上诉人侵权事实清楚，原审法院侵权事实认定清楚，法律法规运用准某，应予以维持。

河南某方公司称：承认这些被控侵权产品是由该公司生产、销售的。

本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。

本院认为：本案专利“瓷砖（四）专利号：ZL（略）.6”迄今稳定有效，依法应受法律保护。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范某。将本案被控侵权产品与讼争专利外观设计图某进行比对，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被控侵权产品的外观设计与讼争专利的外观设计构成近似，落入专利的保护范某，已构成侵权。晋江远方公司主张专利图某的设计元素属于公知设计，但并没有提供证据证明，故其主张不能成立。晋江远方公司还主张被控侵权产品系由河南某方公司生产、销售的，与其无关。但保全的被控侵权产品的外包装箱上标示的生产厂家为“福建省晋江市远方陶某有限公司”，晋江远方公司也未能提供相反证据证实被控侵权产品确系河南某方公司生产、销售的，故其这一主张也不能成立。

综上，上诉人晋江远方公司上诉理由的事实和法律依据均不足，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人福建省晋江市远方陶某有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈某龙

代理审判员陈某和

代理审判员蔡某

二0一二年二月日

书记员曹慧敏

附：相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；