中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民二终字第X号
上诉人(原审原告)：中国进出口银行。住所地：北京市海淀区西直门北大街甲X号。
法定代表人：羊某某，该行行长。
委托代理人：钱明星，北京同和通正律师事务所律师。
委托代理人：李某生，北京同和通正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广州市华南橡胶轮胎有限公司。住所地：广东省番禺市X镇X路。
法定代表人：李某甲，该公司董事长。
委托代理人：周某志，该公司法律顾问。
委托代理人：朱列玉，广东国鼎律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中国工商银行广东省分行营业部。住所地：广东省广州市X路X号。
负责人：杨某某，该分行行长。
委托代理人：刘某华，天驰律师事务所律师。
委托代理人：邓辉：天驰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市万宝冰箱有限公司。住所地：广东省广州市X路X号。
法定代表人：周某，该公司董事长。
委托代理人：李某乙，该公司职员。
原审被告：广州万宝冰箱电器有限公司。住所地：广东省广州市X路X号。
法定代表人：陈某某，该公司董事长。
上诉人中国进出口银行、广州市华南橡胶轮胎有限公司、中国工商银行广东省分行营业部为与被上诉人广州市万宝冰箱有限公司及原审被告广州市万宝冰箱有限公司借款担保与委托代理纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2001)高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，审判员曹士兵、代理审判员王闯参加语言的合议庭对本案进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
北京市高级人民法院一审查明：1998年3月26日，广州市万宝冰箱有限公司(以下简称万宝电器公司)与中国进出口银行(以下简称进出口)银行签订《出口卖方信贷协议》合同号为(97)进出银(信合)字第X号，约定进出口银行为支持机电产品出口向万宝电器公司提供出口卖方信贷额度人民币（略）万元；期限1年，自第一笔放款起计算；利率按中国人民银行规定一年确定一次，第一年度的利率为7.65%，以后每年度执行的利率，则根据当时中国人民银行规定的贷款利率执行，并由进出口银行按季计收利息，付息日为每季度最后一个月的20日以前，如万宝电器公司不能按期付息，进出口银行计划复利；万宝电器公司如不按协议规定用途使用贷款，进出口银行有权停止贷款或提前收回已发放的部分或全部贷款，对挪用贷款部分在挪用期间迫发日利率万分之六计收利息。本贷款全部到期时，如万宝电器公司不能如数归还贷款本息，进出口银行有权对万宝电器公司的担保方进行追索，并按规定对逾期贷款按日利率万分之四计收利息，必要时有权从万宝电器公司开户银行中扣收所欠的贷款本息。同日，广州市华南橡胶轮胎有限公司(以下简称华南橡胶公司)与进出口银行签订《保证合同》，合同号为(97)进出银(信合)字第X号，约定华南橡胶公司依万宝电器公司的请求同意向进出口银行提供连带责任保证；保证范围及于主合同项下的一切债务，包括到期应还或进出口银行依主俩同可提前收回的贷款本息、费用、违约金、赔偿金及进出口银行为实现上述债权而产生的费用；保证期间为主合同成立之日起至主合同项下的债务全部还清之日止。
1998年4月6日，进出口银行与中国工商银行广东省分行(以下简称工行广州分行)签订《项目委托代理协议》，合同号为(98)进出银(信代)字第X号，约定工行广州分行接受进出口银行的委托，办理主合同项下贷款资金的拨付业务，监督借款企业履行主合同，监督项目的进展和贷款的使用办理主合同项下出口项目的收回、结汇等业务，协助进出口银行做好贷款本息的回收工作工行广州分行的义务，包括应为垡企业设立托管专用账户用于收付主合同项下贷款本息以及出口项目的往本资金，该账户资金不能用于主合同项下出口项目以外的资金需求；应监督借款企业贷款的使用方向避免借款企业挪用贷款；遇到出口企业将贷款用于出口项目以外的其他目的或借款企业发生重大变化(如企业改制、合并、分立或企业内部重大人事变动等)、借款企业财务善恶化、资信状况恶化等情况工行广州分行应及时书面通知进出口银行并根据进出口银行要赤及时采取相应措施；工行广州分行还应对所代理的出口项目建立必要的项目档案，于每季度结束后10日内填写贷后情况调查表并及时传送进出口银行进出口银行的义务为及时支付工行广州分行代理费，代理费总额为代理贷款总额乘以1.5%。。关于违约责任双方约定如工行广州分行未将项目结汇资金及时存入托管帐户，或同意企业将托管专用账户中的资金用于出口项目以外的其他目的，造成进出口银行资产遭受重大损失的，工行广州分行应承担相应的违约责任。同日，进出口银行依万宝电器公司的申请，向其发放了贷款8000万元。在进出口银行贷款借据第一联(借据正本)中显示金额为（略）万元，并加盖有进出口银行信贷部公章和万宝电器公司财务专用章。但在1998年4月8日进出口银行转账贷方传票和1998年4月9日进出口银行电汇凭证上均显示金额为8000万元。对此各方当事人均认可，实际借款金额为8000万元。
1998年4月10日，万宝电器公司向工行广州分行提出提款申请和该公司与广州国际信托投资公司(以下简称广州国投)邮《保证金存款协议》。提款申请内容为：为保证完成我司1998年出口创汇计划，我司拟将收到的(97)进出银(信合)字第X号合同项下的8000万元人民币划人广州国投的账户，作为本公司的冰箱出口业务的资金周某。广州国投给予我司400万美元的开证额度，用于我司出口冰箱所需原材料的进口采购。为维持我司冰箱出口业务的延续性，特向贵行申请将进出口银行的8000万元人民币贷款划人广州国投的账户。同日，工行广州分行依万宝电器公司申请将8000万元人民币一次性划人广州国投的账户。同年8月5日，工行广州分行向进出口银行出具《对代理广州万宝冰箱电器有限公司人民币1．3亿出口卖方信贷授信额度的检查报告》和《中国进出口银行代理行卖方信贷情况检查表》。该报告载明：“贵行向万宝电器公司的（略）万元贷款，其中5000万元归还贵行贷款；8000万元已分别于1998年4月和5月提款，用于购买生产出口冰箱的原材料，主要是进口冰箱压缩机。该司的收汇均存进托管账户。我行并没有发现该司挪用托管账户的资金于出口项目以外的用途。”检查表显示，万宝电器公司分别于1998年4月25日、5月10日、5月29日提取了贷款并已按时付息。同年11月2日，进出口银行依工行广州分行的支付代理费的请求，将（略）元代理费支付给工行广州分行，其余代理费未付。
万宝电器公司除了于1999年5月28日和6月28日从托管账号归还本金2000万元以外，其余本金及利息未再偿还。在一审庭审之后，进出口银行重新计算了所欠利息，其中5000万元截止至2001年3月20日欠息为（略）．25元；8000万元截止至2001年3月20日欠息为（略）．23元。以上共计欠息（略）．48元。
另查明：1999年3月29日广州市人民政府办公厅以(1999]X号下发《关于万宝冰箱企业实施资产重组的会议纪要》。该会议纪要载明，通过重组万宝冰箱企业有效资产并按比例承接等额抵押登记的银行债务，接纳万宝冰箱企业的1200名在职职工，成立国有控股的新冰箱公司，名称暂定为广州万宝冰箱有限公司(以下简称万宝冰箱公司)；保留原冰箱公司，除进入新冰箱公司的资产、债务外，其余的资产债务仍留在原冰箱企业(保留法人地位)，逐步进行清理和处置。据此，广州万宝家电控股有限公司和卢杰鸣出资成立了万宝冰箱公司；并对部分债权债务进行了处理。同日，万宝电器工业公司、万宝电器公司、万宝集团冰箱工业公司(转让方)与万宝冰箱公司(受让方)签订了《转让协议》，约定受让方购买转让方的资产，交易价格为（略）元人民币，交易价款不支付现金，而由受让方等额承接转让方所签中国工商银行、中国银行、中国交通银行已办理抵押担保手续的债务。转让方的其他债务仍由转让方承担，与受让：方无关。此后，万宝冰箱公司与上述银行签订了债权债务转移协议。
1999年9月16日，中国人民银行广州分行以广州银复(1999]X号同意工行广州分行改建为中国工商银行广东省分行营业部(以下简称工行营业部)。
1996年11月28日，进出口银行和万宝电器公司还签订一份(96)进出银(信合)字第X号《出口卖方信贷借款合同》金额为（略）万元，期限为15个月(白1996年11月起到1998年2月)。同日，进出口银行和广州国投签订了《保证合同》[(96)进出银(信保)字第X号]，约定广州国投为此贷款承担连带保证，保证期限为主合同成立之日起至主合同项下的债务全部还清之日止。合同签订后，进出口银行于1996年11月和1997年1月向万宝电器公司支付贷款（略）万元。1997年10月7日，万宝电器公司归还本金5000万元。在本案一审审理中，广州国投证明：“1997年10月7日万宝电器公司还给进出口银行的5000万元是从其在广州国投的开证保证金中借支的。万宝电器公司提出借支这5000万元，其马上可以拿到1．3亿元的贷款，并可以免除我单位的保证责任。1998年4月8日，万宝电器公司拿到8000万元贷款后，将其中5000万元还给了我单位作为开证保证金。”关于尚欠5000万元，万宝电器公司在1998年3月26日的用款证明中表示：(96)进出银(信合)字第X号中，5000万元已到期，为了缩短资金的往返，减少资金的费用支出，5000万元在(97)进出银(信合)字第X号合同所提的（略）万元中扣除，万宝电器公司提款实际金额为8000万元。
上述贷款到期后，因万宝电器公司未能偿还贷款，2001年2月23日，进出口银行向北京市高级人民法院提起诉讼，请求判令债务人万宝电器公司和保证人华某橡胶公司承担还款责任，请求万宝电器公司分离出的万宝冰箱公司承担债务，并以工行营业部未尽到监督之责要求工行营业部承担赔偿责任。
北京市高级人民法院经审理认为：进出口银行与万宝电器公司签订的(97)进出银(信合)字第X号《出口卖方信贷协议》是双方真实意思表示，未有违反我国法律法规之处，应为有效协议。双方均应按照协议约定履行各自的权利义务。在实际履行中，万宝电器公司在用款证明中提出，用（略）万元中的5000万元偿还双方之间(96)进出银(信合)字第X号《出口卖方信贷借款合同》中万宝电器公司尚欠的5000万元贷款，进出口银行按此请求仅履行了支付8000万元贷款的义务，另5000万元直接进行了抵偿。这一行为是双方对(97)进出银(信合)字第X号《出口卖方信贷协议》的变更。此后，万宝电器公司仅偿还了2000万元本金，其余本息未能按约偿还，属违约行为，应承担违约责任。关于利息计算问题，进出口银行提出了利息计算依据。万宝电器公司虽然对计息依据持异议，但未能提出相应的证据，进出口银行请求万宝电器公司返还逾期的贷款本金（略）万元及利息（略）．48元成立，该院予以支持。
因万宝冰箱公司是由广州万宝家电控股有限公司和卢杰鸣共同出资设立的，并经广州市工商行政管理局依法批准成立的独立法人企业与万宝电器公司并无隶属关系。虽然万宝冰箱公司使用万宝电器公司的部分资产，但该权利是根据双方之间《转让协议书》而取得，对于进出口银行的债权，万宝冰箱公司未表示承接，并不发生债权债务转移的后果，仍应由万宝电器公司承担。故进出口银行以企业重组时债务处理未经债权人同意，请求万宝冰箱公司承担赔偿责任的理由不成立，该院不予支持。
进出口银行与华南橡胶公司签订的(97)进出银(信合)字第X号《保证合同》没有违反国家法律法规，应为有效协议。进出口银行与万宝电器公司变更（略）万元卖方出口信贷协议的履行，实际仅支付8000万元，未通知作为保证人的某南橡胶公司。虽然这一合同的变动未征得保证人华某橡胶公司的同意，但根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第30条关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同某的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍某当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对某重的部分不承担保证责任。”的规定。华南橡胶公司仍应对万宝电器公司8000万元贷款不能清偿部分承担连带清偿责任。在华南橡胶公司履行保证义务后，可向万宝电器公司追偿。华南橡胶公司主张由于主合同当事人变更合同内容未通知保证人，其保证责任应予免除的理由不成立，该院不予支持。
工行营业部与进出口银行之间的《项目委托代理协议》虽是另一个法律关系。但由于该法律关系与进出口银行与万宝电器公司借款关系存在直接联系。在本案中合并审理更方便当事人诉讼。工行营业部在履行《项目委托代理协议》监督义务中，虽有出具不实检查报告的行为，但并不是造成资金无法收回的主要原因，且现并无证据证明该笔贷款未专款专用。其未履行的是《项目委托代理协议》第13条约定的对借款企业发生的重大变化向进出口银行通知的义务。对此，工行营业部应承担相应的赔偿责任。其赔偿损失的范围应酌定在其应收代理费的范围之内较为公平。工行营业部以不是本案当事人，且已尽监督责任为由，请求驳回进出口银行的诉讼请求的反驳意见不成立，该院不予采纳“判决：一、中国进出口银行与广州万宝冰箱电器有限公司签订的(97)进出银(信合)字第X号《出口卖方信贷协议》、中国进出口银行与广州市华南橡胶轮胎有限公司签订的(97)进出银(信合)字第X号《保证合同》以及中国进出口银行与中国工商银行广州市分行签订的(98)进出银(信代)字第X号《项目委托代理协议》均合法有效。二、广州万宝冰箱电器有限公司于该判决生效之日起十日内向中国进出口银行偿还本金（略）元及利息（略）．48元。三、广州市华南橡胶轮胎有限公司对广州万宝冰箱电器有限公司所欠中国进出口银行本息中的本金（略）元及利息（略）．23元承担连带保证责任。在承担保证责任后，广州市华南橡胶轮胎有限公司有权向广州万宝冰箱电器有限公司追偿。四、中国工商银行广东省分行营业部对本判决上述二、三项执行后，仍不能收回的本金及利息损失部分向中国进出口银行承担（略）元的赔偿责任。五、驳回中国进出口银行其他诉讼请求。案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，由广州万宝冰箱电器有限公司负担（略）元，由广州市华南橡胶轮胎有限公司负担（略）元，由中国工商银行广东省分行营业部负担7726元。
进出口银行、华南橡胶公司、工行营业部均不服北京市高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。进出口银行上诉称：
1．由于本案所涉及的贷款，属于国家政策性贷款，必须封闭操作，专款专用。上诉人于1998年4月6日与工商广州分行签订了《项目委托代理协议》，由其对该笔贷款负责监督企业贷款的使用方向，避免借款企业挪用贷款，但是，该笔贷款中的8000万元一到该行的托管账户，就被转至广州国际信托投资公司的账户，挪作他用。从现有的证据来看，该8000万元贷款用于偿还了借款人万宝电器公司对广州国际信托投资公司的债务。工行广州分行未依合同的约定履行监督义务，因其重大过错，造成资金流失。工行广州分行对于所监管的借款人的款项用途应当进行必要的审查，这一审查应当有必要的依据和程序。广州国际信托投资公司与借款人之间的《保证金存款协议》不能作为中国工商银行广州市分行放款的审查依据。工行广州分行违反信用证保证金的一般操作规范。即使是根据广州国际信托投资公司与借款人之间的《保证金存款协议》，厂—州国际信托投资公司仅为借款人提供“开立进口信用证授信额度400万美元”，工行广州分行却将全部8000万元贷款发放出去，不符合信用证保证金的一般操作规范，显然是没有尽到必要的审查、监督义务。在贷款到达监管账户以后，上诉人多次请求工行广州分行提供贷款使用的有关情况，该行一直拒不提供。在此期间，该行还多次出具虚假的贷后管理报告，均称该8000万元分次“用于购买生产出口冰箱的原材料”，“该司的收汇均存进托管账户”，“没有发现该司挪用托管账户的资金与出口项目以外的用途”等等。工行广州分行不仅没有尽到其所负担的监督管理的义务，反而与借款人欺骗上诉人，给上诉人带来了极大的经济损失。根据上诉人与该行签订的《项目委托代理协议》第28条第2项的规定，该行应当对挪用的8000万元贷款及其利息承担补充赔偿责任。
2．万宝电器公司与万宝冰箱公司应当共同承担偿还逾期贷款的责任。1999年3月，在广州市政府的主持之下，对借款人万宝电器公司进行了资产重组，在保留借款人的同时，将借款人的大部分有效资产分离出去组建新的万宝冰箱公司。资产重组中在债务的处理上没有征求作为债权人的上诉人的意见。万宝电器公司和万宝冰箱公司在上述主体资格上的变化，是属于法人的派生分立，根据《民法通则》第44条第2款的规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”因此，借款人万宝电器公司对上诉人所负担的债务，应当由其与万宝冰箱公司共同承担偿还的责任。
华南橡胶公司上诉称：
1．上诉人是否需要承担保证责任的关键法律事实是本案是否存在“以新贷还旧贷”的事实，而不是变更合同内容是否已通知了上诉人。上诉人在一审中从未以主合同当事人变更合同内容未通知过保证人为某主张不承担连带保证责任，原审法院忽略本案“以新贷还旧贷”的关键事实不予审查认定。上诉人自始至终都是以本案存在“以新贷还旧贷”和上诉人是在被欺诈的情况下签订保证合同的法律事实为由，并依据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十九条之规定主张不承担连带保证责任的。在庭审中上诉人也提供了充分的证据从多个角度证明了该主张。原审法院判决对本案的事实认定不清，适用法律亦错误。
2．万宝电器公司曾于1996年11月28日与进出口银行签订过一份信贷额度为（略）万元人民币的《出口卖方信贷借款合同》，该合同的担保人是广州市国际信托投资公司。后借款人经营管理不善、冰箱大市场不景气等原因根本无法偿还这笔贷款，因此形成了无法偿还的“旧贷”法律关系。万宝电器公司无力还款1亿元人民币后，进出口银行与其协商再贷款1．3亿元人民币以便偿还旧的贷款，但前提条件是必须先还5000万元，发放贷款后再扣5000万元。于是万宝电器公司向保证人广某市国际信托投资公司借了5000万元先行还给了进出口银行，该行于1998年3月26日与万宝冰箱签订了新的1．3亿元贷款协议。发放贷款中进出口银行先行扣下1．3亿元中的5000万元偿还旧贷，将8000万元付给万宝电器公司。该公司取得贷款后，又将其中的5000万元还给了广州国投。由此可见，被上诉人与万宝电器公司签订的1．3亿元《出口卖方信贷协议》的主要目的是“以新贷还旧贷”。上诉人与进出口银行签订保证合同时根本不知道被上诉人万宝电器公司仍存在“旧贷”即1亿元贷款尚未还的债权、债务法律关系，亦根本不知道进出口银行与万宝电器公司签订新的1．3亿元的贷款合同是为了偿还旧的贷款1亿元。虽然上诉人是新的贷款合同的保证人，但上诉人对签订新的贷款合同的目的是毫无知情的，是在被欺诈的情况下才与被上诉人签订保证合同的。“旧贷”1亿元贷款的保证人是某州市国际信托投资公司，而“新贷”1．3亿元的贷款合同保证人是某诉人，很显然这两笔贷款的保证人是某相同的。
3．原审法院在判决中不阐明利息是从何时开始计算，按何种利率标准计算，计算利息的公式是怎样的。原审法院在本院认为一节中认定利息的计算依据是被上诉人提出的，同时原审法院在审理查明中又写道“在庭审之后，进出口银行重新计算了所欠利息。”这说明本案利息的多少和计算依据均是被上诉人单方罗列计算和提供的，并未在庭审中经过双方确认和质证。不能因万宝电器公司无法提供证据，就按被上诉人单方提供利息数额作出判决。上诉人认为该利息数额的计算存有错误，且缺乏计算依据。即使根据被上诉人和万宝冰箱公司签订的《出口卖方信贷协议》第四条对贷款利率及计算办法之规定，计算出的利息数额是（略）元，而不是（略）．23元。
工行营业部上诉称：
1.上诉人根据借款人提供的提款申请和属于出口业务的《保证金存款协议》才将款项划出的，不存在挪用的问题。虽然是一次性划款，但未给进出口银行造成额外的负担或损失，也未偏离合同约定的用途。上诉人将款项划人万宝电器公司在广州国投的账户已尽审查义务。上诉人已定期向进出口银行出具了《贷后管理报告》，在上诉人的努力下借款人通过托管账户已经归还了2000万元，上诉人曾多次报告借款人的改制情况，已尽到通知义务。一审判决以上诉人未尽到通知义务为由判令上诉人承担赔偿责任，超出了原告的诉讼请求，请二审法院予以纠正。
2．上诉人出具的《贷后管理报告》并无虚假陈某，与资金无法收回无任何因果关系，《贷后管理报告》将一次性划款表述为多次划款属于错误，并非故意欺诈，借款人在托管账户确有大量收汇，但多数又用于出口业务。
综上，上诉人已经尽到监督义务，未出具不实检查报告，电不存在一审法院认定的所谓造成资金无法收回的次要原因，请求二审法院予以改判。
万宝电器公司未进行答辩，但给本院来函称对一审判决没有意见，服从一审判决。
万宝冰箱公司答辩称：万宝电器公司的资产是万宝冰箱公司按照资产价值买的，并非法人分立，万宝冰箱公司承担了与转让资产价值等额的债务。因此一审法院判决正确，请二审法院予以维持。
在本院二审期间，上诉人华南橡胶公司申请证人到某作证，因所提供之证人未某一审出庭且无合理原因，本院未予准许。
本院二审对北京市高级人民法院”一审所认定的工行营业部出具了不实检查报告的事实，因缺乏证据，不予认可。对该院一审所查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案所涉借款合同、保证合同以及委托代理合同的效力，各方当事人均未提出异议，本院对此不予审查。上诉人进出口银行与上诉人工行营业部之间的委托代理关系原系另一法律关系，不应合并到本案审理，但鉴于各上诉人在二审中未提出异议，为诉讼方便，本院对一审法院合并审理的做法不予纠正。上诉人进出口银行与上诉人工行营业部之间的争议焦点在于后者是否尽到贷款使用的监督义务，是否造成贷款损失。从现有证据看，进出口银行的贷款损失与借款人万宝电器公司自身还贷能力不足及信用风险有直接因果关系，与工行营业部是否尽到监督义务并无直接因果关系。具体而言，进出口银行在借款人不能按期偿还前期1亿元款时，仍然发放1．3亿元贷款，并且安排部分贷款偿还旧贷，说明其对借款人实际还贷能力明知，对借款人还贷信用之风险未予足够重视。此后借款人进行改制剥离该笔贷款留在老企业，也验证了借款人信用出现危机，贷款行的贷款风险实出自借款人信用风险。工行营业部作为受托人所能够尽到的仅是对借款人行为的一般审查，本案一、二审均已查明所贷款项已进入借款人账户，由借款人使用，并无证据证明工行营业部与借款人恶意串通，因职能所限，工行营业部并不能实际控制借款人如何使用该笔贷款，也不能阻止借款人信用风险的发生，况且进出口银行对借款人的实际还贷能力和部分贷款的借新还旧也并非一无所知。因此，置借款人不能偿还贷款的真实原因不顾而在两家银行之间发生是否尽到监督义务之争执，属于当事人于法外寻找救济原因，本院不予支持。一审法院判决工行营业部在收取代理费范围内承担赔偿责任，不符合我国民事法律关于民事责任之构成要件对直接因果关系的要求，应当予以纠正。综上，上诉人进出口银行要求工行营业部对万宝电器公司所欠贷款承担补充赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持；上诉人工行营业部要求改判其不承担赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。
在万宝电器公司的改制中，该公司的部分财产随同部分债务从该公司剥离出来，并人万宝冰箱公司。当公司部分财产和债务直接从公司分离设立成为新公司，将构成公司简单分立，如无债权人之同意，分立的公司对分立前公司的债务应当承担连带责任；如果该部分财产和债务分离后与其他已经存在的企业合并，则构成合并分立，如无债权人之同意，接受分立财产的企业应当在接受财产价值范围内对分立前公司的债务承担连带责任。从本案实际情况看，万宝电器公司与万宝冰箱公司的改制即构成合并分立，万宝电器公司与万宝冰箱公司等各方当事人在《转让协议》中所作的债务划分安排，因未取得债权人进出口银行的同意，该协议中有关债务划分的内容对进出口银行不生效，万宝冰箱公司应当在接受万宝电器公司财产价值范围内对万宝电器公司的债务承担连带责任。因此，上诉人进出口银行所提出的万宝冰箱公司应当承担万宝电器公司所欠债务的上诉请求成立，本院予以支持。
根据现有证据和二审庭审调查，进出口银行与万宝电器公司签订的1．3亿贷款中的5000万元构成以贷还贷，原审法院对此事实未予认定属于对部分事实认识错误。但原审法院在判决主文中以当事人变更主合同未经保证人同某为由，已经免除保证人在5000万元本息范围内的保证责任，在判决结果上是正确的。因此，原审虽然事实认定错误但未影响裁决结果，本院对此裁决结果予以维持。从本案已有事实分析，上述1．3亿元贷款中另有5000万元偿还了万宝电器公司从案外人广州国投拆借的款项，该笔款项当时拆借的目的系偿还万宝电器公司欠进出口银行前期1亿元旧贷。华南橡胶公司上诉认为该5000万元也构成以贷还贷，并且未告知保证人，保证人应某除保证责任。本院认为，以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一以及贷款人与借款人之间以新贷还旧贷的共同意思表示为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷，因此本院对上诉人关于以贷还贷构成的理解不能认同，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。华南橡胶公司上诉还提出本案所涉主合同利息计算依据未经过质证，并提出自己计算的结果。经查，原审利息计算依据是进出口银行与万宝电器公司之间的《出口卖方信贷协议》，该协议约定对借款人不能按期付息可以计算复利，对挪用贷款部分按万分之六计收利息。上诉人提出的利息计算方法与上述约定不同，计算结果自有差异。本院认为，进出口银行与借款人约定的利息计算方法并无不当，亦不违反法律，在二审期间债权人进出口银行与债务人万宝电器公司对原审在贷款本息上的裁判没有提出异议并表示服判，作为保证人的某南橡胶公司虽可行使债务人的抗辩权，但在债务人依照合同约定利息计算上并无抗辩权，因此对上诉人该项上诉理由本院亦不予支持。
综上，原审事实认定清楚，法律适用部分准确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、、维持北京市高级人民法院(2001)高经初字第X号民事判决主文的第一项、第三项和一审案件受理费及财产保全费承担部分。
二、改判上述判决主文的第二项为：广州万宝冰箱电器有限公司向中国进出口银行偿还贷款本金（略）元及利息（略）．48元。广州市万宝冰箱有限公司在接受广州万宝冰箱电器有限公司的财产价值范围内，对广州万宝冰箱电器有限公司上述债务承担连带责任。广州市万宝冰箱有限公司承担债务额若超过其依据转让协议应当承担的债务额的，可以向广州万宝冰箱电器有限公司追偿。
三、撤销上述判决主文的第四项、第五项。
四、驳回中国进出口银行、广州市华南橡胶轮胎有限公司其他诉讼请求。
上述判决限于收到本判决书之次日起10日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三…卜二条的规定办理。
二审案件受理费（略）元，由中国进出口银行承担（略）元，广州市万宝冰箱有限公司承担（略）元，广州市华南橡胶轮胎有限公司承担（略）元，中国工商银行广东省分行营业部承担5460元。
本判决为终审判决。
审判长叶小青
审判员曹士兵
代理审判员王闯
二○○二年十一月十六日
书记员张锐华
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