中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民二终字第X号
上诉人(原审原告)：中国工商银行。住所地：北京市西城区复兴门内大街X号。
法定代表人：姜某某，该行行长。
委托代理人：王亚东，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人：祖晓峰，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东发展银行。住所地：广东省广州市X路X号。
法定代表人：李某某，该行董事长。
委托代理人：邓某某，广东广控集团有限公司职员。
原审被告：天津港保税区威盛物业开发有限公司。住所地：天津市南开区X路X号光明公寓X号。
法定代表人：任某某，该公司董事长。
上诉人中国工商银行为与被上诉人广东发展银行、原审被告天津港保税区威盛物业开发有限公司购销合同欠款纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2000)高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任某判长，审判员徐瑞柏、代理审判员李某平参加评议的合议庭对本案进行了审理，书记员夏东霞担任某录。本案现已审理终结。
原审查明：1993年2月28日，中国工商银行基本建设部(以下简称工商银行)、天津港保税区威盛物业开发有限公司(以下简称威盛公司)、案外人北海港澳招商中心(以下简称招商中心)及中银信托投资公司(以下简称中银信托)签订“四方协议”。其中约定，威盛公司自1993年3月1日起两年内向工商银行提供建筑用钢材（略）吨，每吨单价为0.225万元。作为威盛公司提供钢材的条件，四方约定工商银行向招商中心提供集资款4010万元，供其无偿使用三年，到期时由其将款如数归还工商银行。为确保工商银行的权益不受损失，招商中心以其开发区内500亩土地、威盛公司以天津市东丽湖度假村X亩土地共同为工商银行设定抵押权。威盛公司及招商中心如未能履行上述义务而造成工商银行的一切经济损失，均由中银信托负责赔偿。此后，工商银行于1993年3月16日向招商中心提供了集资款4000万元，同时于同年3月10日至5月29日向威盛公司支付了钢材款8133.75万元。威盛公司及招商中心未能按照约定提供土地抵押担保，威盛公司亦未依约提供钢材。同年10月11日由工商银行基建部主任某文恒、招商中心总经理任某某、威盛公司总经理王学英及中银信托的代表刘志安签署的《集资钢材第二次工作会议纪要》(以下简称《第二次会议纪要》)规定，同年12月20日前由中银信托开出“存款受益凭证”3400万元，招商中心付现金600万元，全部清退集资款，由威盛公司退还钢材价款3000万元。其余应退还的5000万元及赔偿损失问题另行研究。《第二次会议纪要》还明确中银信托继续履行经济担保的责任。
之后，《集资钢材第三次工作会议纪要》(以下简称《第三次会议纪要》)规定，1994年1月由威盛公司将货款退还工商银行3000万元，2月退款3000万元，余款2000余万元4月底前还清。届时如未退还，由招商中心于4月底前负责还清。中银信托继续承担经济担保责任，如威盛公司及招商中心无力承担工商银行损失则中银信托承担全部经济损失。但该纪要参与各方没有签字盖章。
此后，中银信托分别于1994年3月28日还款785万元，7月28日还款1700万元，7月29日还款700万元，8月9日还款600万元，1995年9月11日还款800万元，9月25日还款600万元，威盛公司于1995年1月5日以34台进口汽车折抵还款1159.2万元，上述共计还款6344.2万元。
工商银行基建部出具的《中银信托投资公司还款清单》及《关于785万人民币还款的说明》，证明工商银行认可中银信托曾先后于1994年7月28日、29日、8月9日、1995年9月11日及25日分别还款1700万元、700万元、600万元、800万元及600万元，共计4400万元。中银信托还于1994年3月28日直接向工商银行集资单位汇付人民币785万元。
另查明：中国人民银行于1996年10月5日发布公告，明确因中银信托存在严重违规经营，内部管理混乱，资产质量差，不能支付到期债务等问题，经中国人民银行批准，由广东发展银行(以下简称广发银行)对其进行收购，其债权债务由广发银行承接。
又查明：工商银行为追索全部钢材款中3000万元部分对威盛公司提起诉讼，北京市丰台区人民法院作出(1994)丰经初调字第X号民事调解书。该调解书载明，工商银行于1994年依据前述四方签署的《集资供应钢材协议》及《集资钢材第二次工作会议纪要》，就威盛公司未能依约于1993年12月20日前退还钢材款3000万元，向北京市丰台区人民法院提起诉讼并最终达成调解协议，由威盛公司给付工商银行锦州炼油厂出品的X号汽油9751吨以折抵所欠工商银行钢材款（略）元(自调解书送达之日起15日内履行完毕)，其余（略）元由双方当事人自行协商解决。
其后，因案外人北京京宝石化有限公司(以下简称京宝公司)对威盛公司负有债务，于是，京宝公司为甲方、威盛公司为乙方、工商银行基建部为丙方于1994年4月22日签订《和解协议》，协议明确三方当事人是为北京市丰台区人民法院(1993)丰经初字第X号民事调解书和(1994)丰经初调字第X号民事调解书的执行问题达成如下协议，即“甲方应给付乙方的2400万元，乙方同意由甲方直接给付丙方，甲方和丙方对此解决办法完全同意。乙方，余欠丙方的600万元双方协商解决。以上解决办法系甲、乙、丙三方自行协商，若因此而产生的任某问题，均由甲、乙方负责，不再通过法院执行”。
本案诉讼中，工商银行声称并没有实际执行该调解书的以汽油折抵钢材价款，仅收到中银信托代京宝公司的还款1700万元，并包含在其认可的中银信托还款总额之内。
工商银行又于1995年就所欠余款中的2000万元对威盛公司提起诉讼，并由辽宁省沈阳市中级人民法院于1995年1月5日作出(1995)沈经初调字第X号民事调解书。该调解书载明，工商银行依据“四方协议”向威盛公司提供钢材款8710万元，威盛公司无货可供，经协商达成追款协议，威盛公司于1994年1月退款3000万元，实欠5700万元，其中3700万元正在协商解决，就余款2000万元工商银行与威盛公司成讼并达成调解协议，威盛公司以34台进口汽车抵债1159.2万元，余款840.8万元于1995年1月31日前一次性付清。威盛公司履行了该调解书中汽车折抵欠款部分，所余款项840.8万元因威盛公司无力偿还，由中银信托代为偿还，即：1995年9月11日还款800万元，余款包含在1995年9月25日还款600万元中。
威盛公司为追索欠款，向原审法院提起诉讼称：中银信托和招商中心退还了4000万元的集资款，威盛公司未能依约退款。经协商，中银信托承担了部分赔偿责任，自1994年3月至1995年9月陆续还款5185万元，威盛公司以34台进口汽车折抵还款1159.20万元，剩余1789.55万元至今未能偿还。现中银信托已被广发银行收购，故请求依法判令威盛公司及广发银行退还钢材余款1789.55万元，并支付利息1845.57万元。
天津市高级人民法院认定：威盛公司负债总额为8133.75万元，通过丰台诉讼及沈阳诉讼，由威盛公司直接履行或通过债务转移方式履行的债务总额为3559.2万元，原中银信托代威盛公司退还钢材款数额是4400万元，代威盛公司转款785万元，总计8744.2万元。钢材款以外还款610.45万元。根据威盛公司实际占用货款数额，至当事人一致同意终止“四方协议”履行并确定的退款之日，按中国人民银行同期活期存款利率计算，威盛公司应适当补偿工商银行损失（略）元。自当事人确定的退款之日至实际退款之日，按中国人民银行同期定期存款利率计算，威盛公司应赔偿原告损失（略）元，共计（略）元。
天津市高级人民法院经审理认为：(1994)丰经初调字第X号民事调解书能够证明工商银行就3000万元债务已经向威盛公司请求给付，《和解协议》则进一步证明其中的2400万元，由京宝公司代威盛公司直接给付工商银行。需要特别指出的是，工商银行之所以选择在丰台法院对威盛公司提起3000万元的给付之诉，是因为威盛公司在此与京宝公司诉讼，并达成由京宝公司以上述汽油向威盛公司折抵欠款的协议。
1993年2月28日，工商银行与威盛公司、中银信托及案外人招商中心签订的“四方协议”内容包括钢材购销、集资、担保等内容，本案仅涉及其中钢材购销及其担保部分。根据“四方协议”的有关约定，威盛公司未能履行供货义务，已构成违约。在此情况下，四方代表签署的《第二次会议纪要》对终止协议履行的有关事宜作了约定，即威盛公司除退还全部钢材款外，还应适当赔偿工商银行由此造成的损失，广发银行对此承担保证赔偿责任。就具体退款时间及数额只确定了威盛公司应在1993年12月20日前退还钢材价款3000万元，其余5000万元及赔偿损失问题均未形成最后意见。威盛公司未依约履行退款义务，再次违约。威盛公司应赔偿由此给工商银行造成的损失。现工商银行以威盛公司及中银信托的收购方广发银行未依约履行退款义务为由提起诉讼，本案当事人讼争的焦点是(1994)丰经初调字第X号民事调解书及(1995)沈经初调字第X号民事调解书的履行方式、数额，及由此而产生的是否还存在债务余额及广发银行是否应承担保证责任某题。
就上述两份民事调解书的履行问题，工商银行主张威盛公司仅实际履行了以汽车折抵欠款部分，其他内容均是由中银信托代为履行的。但工商银行就此指认的相应的还款凭证上均无相关内容的记载，付款时间与数额也不能与调解协议的内容相吻合。刘志安的《证明》，虽然其中有中银信托代威盛公司履行了上述两个调解协议的表述，但并无相关原始凭证证明具体履行数额。根据(1994)丰经初调字第X号民事调解书及该协议执行中工商银行与威盛公司及案外人京宝公司签订的《和解协议》的约定，京宝公司应给付威盛公司的2400万元，直接给付工商银行，以此履行应由威盛公司用汽油折抵欠款给付工商银行的协议，工商银行对此已表示认可。虽然数额上较之协议约定的以油抵款部分有所增加，但是与威盛公司对京宝公司债权相符，且未超过丰台诉讼所涉及的债务数额，应认定威盛公司已经将其对工商银行的此部分债务转移给京宝公司。工商银行不能证明京宝公司未履行此债务或京宝公司、威盛公司与工商银行对该债务转移另有协议变更，其主张(1994)丰经初调字第X号民事调解书全部由中银信托代为履行缺乏事实依据，难以成立，应认定丰台诉讼中京宝公司代威盛公司履行了2400万元的债务，并将其从工商银行的债权总额中扣除。
现有证据证明，丰台诉讼及沈阳诉讼涉及的5000万元，由威盛公司直接履行或通过债务转移履行的债务总额为3559.2万元，其余欠款，属于由威盛公司与工商银行另行协商解决的部分。就此部分欠款，广发银行主张因工商银行放弃向保证人行某诉讼上的权利，应免除保证人的某任。该院认为，广发银行的上述主张缺乏事实及法律依据，不能成立。首先，中银信托作为保证人，在“四方协议”明确其只承担赔偿责任某情况下，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》的有关规定，其具有要求债权人先行强制执行被保证人财某的权利，只有当强制执行被保证人财某不足以清偿债务时，才应由其向债权人承担赔偿责任。但事实上，中银信托以其主动代被保证人履某债务的行为，表示其已经放弃了此项权利，而承担了代为履约的保证责任。作为中银信托债权债务承接人的广发银行，对中银信托已经履行的保证行为，不应以此主张中银信托的行为无效。其次，在丰台诉讼及沈阳诉讼中，确实均未追究中银信托的保证责任，但是该两次诉讼所涉及的债务数额是因“四方协议”所产生的债务总额中的一部分，根据“四方协议”及《第二次会议纪要》的约定，中银信托对威盛公司的全部债务承担保证责任。丰台诉讼及沈阳诉讼的实质，只是债权人与作为被保证人的某务人就履行部分债务的方式及期限作出新的约定，并未增加保证人的某任某围，虽然未征得保证人的某意，保证人亦某应就此免除责任。
对原保证人中某信托超额履行债务问题，工商银行认为中银信托没有理由超额还款，其所谓的超额还款只能证明(1994)丰经初调字第X号民事调解书以油抵款的数额2145.22万元包含在中银信托公司的还款中。广发银行则认为此系由于中银信托不知晓存在以油抵款协议。该院认为，原保证人中某信托超货款本金数额退款是事实，但仅此并不能证明(1994)丰经初调字第X号民事调解书以油抵款的数额即包含在中银信托的还款中，鉴于威盛公司的法定代表人任某胜兼任某银信托的副总经理，广发银行所称中银信托不知晓以油抵款之事亦不能令人信服。虽然广发银行认为原告已经构成不当得利，但并未对此主张权利，故该院对此不作认定。该院认为，鉴于“四方协议”及《第二次会议纪要》中均有关于威盛公司如未能履行义务造成工商银行经济损失均由中银信托负责赔偿的约定，确定中银信托履行债务是否超额，不应仅以货款本金数额为标准，而应计人损失数额。由于各方当事人对损失数额计算问题未作约定，工商银行主张利息损失应予支持。但是工商银行主张的债权本金未能成立，以中国人民银行一年定期存款利率计算利息亦缺乏依据，其在此基础上计算的利息数额亦应予以调整。从公平原则出发，该院对当事人确定的退款之日以前的损失，根据威盛公司实际占用货款数额，按中国人民银行同期活期存款利率计算。对确定退款之日以后的损失，按中国人民银行同期定期存款利率计算。经计算，威盛公司应赔偿工商银行损失（略）元，扣除已还款（略）元，还应偿付工商银行（略）元，广发银行对此承担担保责任。
综上，原审法院认定：威盛公司对工商银行的债务已经全部履行。工商银行以丰台诉讼所涉债务包含在中银信托的还款中为由，主张威盛公司及广发银行还应退还钢材款余额1789.55万元，证据不足，不能成立，该院不予支持。工商银行主张赔偿损失，理由充分，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，该院判决：一、天津港保税区威盛物业开发有限公司赔偿中国工商银行损失人民币（略）元。上述款项于该判决生效之日起十日内一次性给付。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、广东发展银行对上述给付事项承担担保责任。三、驳回中国工商银行的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元，由工商银行负担（略）元，威盛公司与发展银行连带负担（略）元。
工商银行不服天津市高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院虽然适用法律正确，但对1700万元的出处这一关键事实认定错误，导致一审法院作出了错误的判决。原审法院将京宝公司为履行《和解协议》而经中银信托向工商银行支付1700万元的还款行为，简单认定为中银信托的还款行为，从而导致将该1700万元还款行为与京宝公司所负有的2400万元还款义务重复计算。即，原审法院将京宝公司在《和解协议》承担的2400万元还款义务由债务中扣除，并将就京宝公司经由中银信托支付的1700万元视为中银信托公司的还款行为，将本是同一款项的还款，错误地进行了重复计算。故请求：撤销原审法院判决；判令被上诉人退还钢材款余额1789.55万元，及截至2000年3月的利息1845.57万元和截至实际还款日的相应利息；并由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
广发银行答辩称：本案还款事实清楚，一审认定广发银行以现金还款5185万元准确无误。广发银行超额还款2041.25万元。上诉状中称1700万元为重复计算与事实不符，缺乏事实基础和依据。京宝公司、威盛公司和工商银行签订的《和解协议》中规定由京宝公司给付工商银行2400万元，这属于另一法律关系，该协议没有任某涉及广发银行代为还款的条款。上诉人提到“由京宝公司向中银信托汇款200万美元，以中银信托名义汇至上诉人处”等观点，均无其他材料予以证实。北京丰台区法院所作调解书，具有法律效力，原审法院不能对已经生效的案件进行审理和重新认定，原审法院认定由广发银行承担连带责任某用法律错误。而且，沈阳中院调解书也证明丰台区法院诉讼所涉及的3000万元的债务已履行完毕。上诉人的上诉理由缺乏事实基础和法律依据，恳请法庭查明事实依法秉公处理。
二审中，本院依法传唤了工商银行提供的两名证人：一名是佟景春，原中银信托总经理助理，总会计师；另一名是孙念瑞，原中银信托资金计划部项目经理。该二位证人均某他们知道京宝公司欠威盛公司的货款，钱通过中银信托划给工商银行。但他们并没有经手制作划款单。工商银行提供了1994年7月21日中信实业银行的付款通知单。该通知单写明：拨人单位中银信托投资公司，金额美元叁佰陆拾万元整。用款性质付货款。合同编号：（略）／IBK—0005(I)。备注栏中写明：京宝石化有限公司项目，租赁合同号94信银租回字第X号。经查，该回租购买合同是由中国国际信托投资公司与京宝公司于1994年7月20日在北京所签订。
本院认为：本案争议的焦点是1700万元是京宝公司的还款，还是广发银行的还款。从证据本身看，该1700万元的还款是以中银信托的名义以信汇的方式还给工商银行的。工商银行主张该笔款是中银信托代京宝公司还款，对此主张工商银行负有举证责任。二审中，工商银行所提出的证据仅是中银信托原两位工作人员的证言，称他们知道京宝公司在中银信托有存款，中银信托还工商银行的1700万元是替京宝公司还钱。本院认为该两位证人的某言缺乏证明力。其理由是：首先1700万元款项的权属应由书面凭证予以佐证，两位证人并某有提供涉及汇出1700万元的书面证据以说明款项的归属。仅以两位证人的某辞不能断定该1700万元的归属。其次，该两位证人并某是1700万元汇款的直接经办人，他们只是听说知道该笔款是京宝公司的，这种不确切的传来消息本身就不具有证明力。工商银行主张京宝公司通过中信实业银行向中银信托转款300万美元，以此证明中银信托还款的1700万元是代京宝公司所还。但该300万美元与1700万元人民币的支付之间的关系缺少证据链条支持工商银行的上述主张，工商银行始终不能提供京宝公司和中银信托公司之间存在就1700万元支付问题上的任某证据。从京宝公司与威盛公司和工商银行签订的为履行北京市丰台区人民法院调解书的和解协议来看，该协议规定的是京宝公司代威盛公司直接还工商银行2400万元，与中银信托无关。综上所述，工商银行主张1700万元是京宝公司的还款，应对此负有举证责任。举证不能的后果也应有工商银行承担。货币作为种类物，在无权利人主张的情况下，应以从谁的账上支付来认定货币的权属。工商银行的上诉请求缺乏证据佐证，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，但在判定广发银行责任某项时，笼统判定广发银行承担担保责任某妥，应予明确为广发银行承担连带保证责任。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定判决如下：
一、维持天津市高级人民法院(2000)高经初字第X号民事判决书主文的第一、三项。
二、变更天津市高级人民法院(2000)高经初字第X号民事判决书主文第二项为：广东发展银行对上述给付义务承担连带保证责任。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费（略）元，由中国工商银行承担。
本判决为终审判决。
审判长付金联
审判员徐瑞柏
代理审判员李某平
二○○二年九月十七日
书记员夏东霞
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