中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)民终字第X号
上诉人(原审原告)：盐城市中谊股份合作公司。住所地：江苏省盐城市X路X号。
法定代表人：倪某某，该公司经理。
委托代理人：何山，北京市阳光律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：盐城市悦隆建筑安装工程公司。住所地：江苏省盐城市X路X号。
法定代表人：张某某，该公司经理。
委托代理人：陈某某，该公司经理助理。
委托代理人：蔡胜华，江苏盐城兴时代律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：盐城市建筑工程管理处。住所地：江苏省盐城市X路X号。
法定代表人：吴某某，该管理处主任。
委托代理人：田洪群，盐城中一律师事务所律师。
委托代理人：浦志强，北京市华一律师事务所律师。
上诉人盐城市中谊股份合作公司(以下简称中谊公司)为与上诉人盐城市悦隆建筑安装工程公司(以下简称悦隆公司)、被上诉人盐城市建筑工程管理处(以下简称建管处)返还垫资款纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(1999)苏民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1994年7月21日，悦隆公司与上海市宝山区宝隆集团股份有限公司(以下简称宝隆以司)签订《建筑工程承包合同》约定：悦隆公司以包工包料的方式承包上海市宝山区人民政府招待所——银都宾馆建筑工程项目，悦隆公司不得转包第三方，一经发现，宝隆公司有权终止合同。同年9月12日，悦隆公司聘请中谊公司法定代表人倪某某为银都宾馆安装装潢工程项目经理，并以该项目经理名义与悦隆公司签订《协议书》约定：悦隆公司负责银都宾馆土建施工，倪某某负责银都宾馆安装装潢施工管理、材料供应；该工程总投资1280万元，倪某某投股额暂定60%分期转入悦隆公司账户；中谊公司承包的安装装潢工程如未按宝隆公司与悦隆公司签订《建筑工程承包合同》的要求造成质量问题，由中谊公司承担；悦隆公司土建施工出现的质量问题同等对待。该《协议书》还约定了工程的财务管理及其他违约责任等事宜。1995年3月28日，张某某作为悦隆公司一分公司经理、倪某某作为银都宾馆安装装潢项目经理签订《承包工程协作协议》(以下简称协作协议)，再次明确了双方出资比例，即：银都宾馆投资1280万元，双方各出资640万元，其中由安装装潢补贴土建100万元，倪某某以投资股金向悦隆公司抵算，悦隆公司实际投资740万元，中谊公司实际投资540万元。该《协作协议》还对土建、安装装潢工程期限、工程管理及违约责任等事宜进行了约定。
1996年3月8日、5月31日，上海市宝山区建设工程质量监督站分别发出《上海市建设工程质量整改指令单》认定：银都宾馆土建、安装没有统一协调，整个工程处于失控状态，土建必须整改，安装装潢不合格，必须返工。同年8月4日，上海市建筑管理办公室成立的银都宾馆工程质量事故调查小组出具《关于新宝山迎宾馆质量事故调查报告》认定：施工单位对银都宾馆工程质量事故承担主要责任，建设单位承担重要责任，设计单位承担一定责任。
1996年11月22日，宝隆公司与悦隆公司为履行《建筑工程承包合同》发生纠纷，向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求依法判令悦隆公司返还多收的工程款并赔偿因工程质量不合格发生的整修费。张某某作为悦隆公司的法定代表人，倪某某作为悦隆公司的委托代理人参加了该案诉讼。上海市第二中级人民法院审理期间，委托上海市文汇审计师事务所(以下简称文汇审计所)对悦隆公司承建的银都宾馆工程造价进行了审计。该文汇审计所先后出具4份报告认定：银都宾馆工程总造价(估算)（略）元；已完工程造价（略）元(含土建、安装装潢、开办费)；其中安装装潢工程造价（略）元；安装装潢质量整修费（略）元；根据现场实际完成的工作量工程开办费126万元；安装装潢施工现场留有部分悦隆公司的建筑材料，由宝隆公司接收，该部分材料价款审计（略）元。1999年5月21日，上海市第二中级人民法院作出(1996)沪二中民初字第X号民事判决：一、宝隆公司与悦隆公司签订的合同、协议终止履行；二、宝隆公司于判决生效之日起10日内支付悦隆公司工程款（略）元，自1996年5月12日起按中国人民银行同期固定资产贷款利率支付利息至判决生效之日止；三、悦隆公司于判决生效之日起10日内支付宝隆公司安装装潢工程整修费（略）元；四、悦隆公司于判决生效之日起10日内支付宝隆公司银都宾馆已完工程造价（略）元的中国人民银行同期固定资产贷款利率60%利息(从1996年5月12日起至1997年1月23日止)；五、宝隆公司其他诉讼请求不予支持；六、宝隆公司于判决生效之日起10日内返还悦隆公司带资款228万元，按中国人民银行同期固定资产贷款利率偿还50%利息(从用款之日起至判决生效之日止)；七、宝隆公司于判决生效之日起10日内支付悦隆公司银都宾馆安装装潢材料款（略）元；八、悦隆公司其他诉讼请求不予支持。宝隆公司对此判决不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院于1999年12月15日作出(1999)沪高民终字第X号民事判决：驳回宝隆公司的上诉请求，维持原判。
1999年6月2日，中谊公司以悦隆公司违反《协议书》及《协作协议》为由向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求依法判令悦隆公司返还工程垫资款、材料款及利息，并赔偿其经济损失，建管处作为悦隆公司的开办和主管单位对悦隆公司偿还其上述款项承担民事连带责任。同年12月22日，一审法院根据中谊公司诉讼保全申请，以(1999)苏民初字第X号民事裁定书，冻结了宝隆公司向悦隆公司支付工程款、带资款、材料款共计1200万元。
另查明：中谊公司依据其与悦隆公司签订的《协议书》及《协作协议》，自1994年7月17日至1995年10月18日先后支付悦隆公司工程垫资款641万元，对此垫资数额，悦隆公司无异议。1997年1月9日，悦隆公司致函中谊公司法定代表人倪某某：“关于上海银都宾馆工程垫资款1280万元收回到悦隆公司账户后，属于倪某某的垫资款641万元，如数返还倪某某。按最终审计结论，张某某超付工程款从张某某的垫资款639万元中由我公司按实际转给倪某某。在与倪某某结完工程款前，张某某垫资款不得作其他支付，如不够偿还，由我公司负责”。同年8月，悦隆公司为中谊公司出具证明载明：“倪某某自1994年9月12日以悦隆公司银都宾馆安装装潢项目经理名义与悦隆公司签订了协议书，实际是中谊公司与悦隆公司签订的。因宝隆公司在合同中规定不能转包，所以用上海银都宾馆安装装潢项目经理倪某某的名义签订。投资款641万元也是中谊公司汇入悦隆公司后转宝隆集团的，合同实际履行中，也是中谊公司履行的。”双方当事人均认为其承包的银都宾馆工程属于垫资承包的性质。
还查明：中谊公司1992年5月20日获当地工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》，为股份制合作企业，经营建筑装饰材料等，不持有工程资质证书。建管处成立于1984年，全民事业所有制性质，经费来源：自收自支。1993年1月5日，建管处作为开办和主管单位获批准成立悦隆公司，注册资金118万元(固定资产106万元，流动资金12万元)。同年2月8日，悦隆公司获当地工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》，但是，建管处承诺的出资118万元注册资金没有到位。同年8月8日，悦隆公司申请变更注册资金318万元(固定资产306万元，流动资金12万元)。同年8月17日，江苏省盐城市建设委员会(以下简称盐城市建委)对悦隆公司变更注册资金318万元中的200万元提供《担保证明》，没有以实物、资金支付的原始凭证。1994年4月25日，悦隆公司申请变更注册资金1098万元(固定资产898万元，流动资金200万元)，没有以实物、资金支付的原始凭证，悦隆公司的章程中亦没有以实物出资作为注册资金的章程规定。1999年1月12日，悦隆公司呈建管处《关于请示解决企业“营业执照”等有关问题的紧急报告》称：“悦隆公司已处于无证经营，承接工程业务停止10个月，房租已停租，请求建管处帮助解决亏损、经营运转资金等困难。”现悦隆公司已处于歇业状态。
一审期间，中谊公司与悦隆公司经过对账，确认了双方一些往来账目数额，但是，由于中谊公司有部分税金未交纳，主张悦隆公司支付1755万元经济损失的证据不足，变更诉讼请求为：悦隆公司返还其银都宾馆安装装潢工程垫资款641万元、材料款617万余元及利息，建管处对悦隆公司偿还上述款项承担民事连带责任。悦隆公司对中谊公司支付的641万元垫资款无异议，但是认为其与宝隆公司履行《建筑工程承包合同》发生的工程款纠纷尚未审结，其与中谊公司的账目亦没结账，同时对双方其他债务提出请求，未提出反诉。
一审法院审理认为：1997年8月悦隆公司致中谊公司的信函，说明双方不是内部分包关系，悦隆公司聘请倪某某为银都宾馆安装装潢工程项目经理，是为了承包银都宾馆工程应付宝隆公司，悦隆公司对他人往来信函中就工程的有关事宜亦称倪某某为中谊公司经理，因此，中谊公司作为原告主张权利正确，但是，中谊公司不具备施工资质，故双方签订的《协议书》及《协作协议》无效。导致《协议书》及《协作协议》无效，双方均有过错。中谊公司承接银都宾馆装潢发生的（略）元质量整修费，应从其材料款中扣除。鉴于双方共同垫资，对宝隆公司支付的126万元工程开办费予以分摊。上海市第二中级人民法院(1996)沪二中民初字第X号民事判决第四项“悦隆公司于判决生效之日起10日内支付宝隆公司（略）元的中国人民银行同期固定资产贷款利率60%利息(从1996年5月12日至1997年1月23日止)。”因（略）元的工程造价中包含了中谊公司承包的银都宾馆安装装潢工程造价（略）元，故对（略）元由中谊公司支付悦隆公司中国人民银行同期固定资产贷款利率60%利息(从1996年5月12日至1997年1月23日止)。悦隆公司对双方其他债务未提出反诉，不予审理。银都宾馆工程款已经上海市高级人民法院(1999)沪高民终字第X号民事判决由宝隆公司支付悦隆公司，该款包含了中谊公司安装装潢工程垫资款、材料款，因此，悦隆公司应将此款支付中谊公司。建管处作为悦隆公司的开办和主管单位，当时出资虽未到位，但是，悦隆公司注册资金已达1098万元，具备法人资格，建管处只应对其出资不足部分承担责任，对这一出资义务，盐城市中级人民法院、盐城市城区人民法院在对有关案件的执行中已全部到位，因此，中谊公司主张建管处承担连带责任理由不足。对安装装潢工程垫资款641万元、材料款（略）元，悦隆公司应按中国人民银行同期固定资产贷款利率支付50%利息。据此判决：一、悦隆公司与中谊公司签订的《协议书》及《协作协议》无效；二、悦隆公司返还中谊公司垫资款641万元，按中国人民银行同期固定资产贷款利率支付50%利息(其中65万元从1994年7月19日起至判决生效之日止，376万元从1995年10月18日起至判决生效之日止；100万元从1995年2月13日起至判决生效之日止；100万元从1995年4月11日起至判决生效之日止)；三、悦隆公司支付中谊公司材料款（略）元(扣除整修费（略）元，分摊开办费63万元)，按中国人民银行同期固定资产贷款利率支付50%利息(从1996年5月12日起至判决生效之日止)；四、中谊公司偿付悦隆公司安装装潢工程造价（略）元的中国人民银行同期固定资产贷款利率60%利息(从1996年5月12日起至1997年1月23日止)；上述款项均于判决生效之日起15日内给付；五、中谊公司其他诉讼请求不予支持。案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，共计（略）元，由中谊公司负担（略）元，由悦隆公司负担（略）元。
中谊公司与悦隆公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。中谊公司称：建管处作为悦隆公司成立注册的开办和主管单位，未投入任何资金，该公司不具备法人资格，建管处对该公司偿付其工程垫资款、材料款应承担民事连带责任；悦隆公司返还其工程垫资款及材料款，应支付全部法定利息，一审法院判决支付50%利息不当；悦隆公司与宝隆公司就《建筑工程承包合同》发生的纠纷与本案返还工程垫资款纠纷是两个不同的法律关系，且其未就（略）元安装装潢整修费、126万元工程开办费等费用提起诉讼，悦隆公司亦未提出反诉，一审法院判决悦隆公司支付其材料款（略）元扣除整修费、分摊开办费及返还悦隆公司安装装潢工程造价（略）元60%利息，均违反了民事诉讼不告不理的原则，为此，请求二审法院撤销一审法院判决，依法予以改判。悦隆公司称：该公司与中谊公司没有承发包工程的法律关系，中谊公司不具备本案原告主体资格，一审法院判决其返还中谊公司工程垫资款、材料款及利息，缺乏事实根据和法律依据；本案为建筑工程承包合同纠纷，一审法院判决认定为返还工程垫资款纠纷错误；上海市第二中级人民法院(1996)沪二中民初字第X号民事判决及上海市高级人民法院(1999)沪高民终字第X号民事判决(以下简称上海市一、二审法院判决)，未判决宝隆公司向其支付银都宾馆安装装潢材料款利息，一审法院判决其支付中谊公司该笔材料款50%利息不当；一审法院将63万元开办费列入垫资款，并判决其承担，无事实根据和法律依据，为此，请求二审法院撤销一审法院判决，依法予以改判。建管处答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审期间，建管处提供了江苏省盐城市中级人民法院(2000)盐民终字第X号民事判决书、1993年12月30日至1994年5月30日悦隆公司自行编制的《资产负债表》、1994年1月悦隆公司自行编制的《机械设备明细表》等证据，以此证据证明悦隆公司注册资金已由申请开办的118万元变更为318万元及1098万元，悦隆公司具备独立法人资格，其不应承担悦隆公司返还中谊公司垫资款、材料款的民事连带责任。
本院审理认为：悦隆公司为了规避宝隆公司与其签订的《建筑工程承包合同》关于不得转包工程的约定，与中谊公司签订了本案《协议书》及《协作协议》。中谊公司转承包银都宾馆安装装潢工程的事实，已为悦隆公司1997年1月9日、同年8月致中谊公司法定代表人倪某某的信函认可。悦隆公司为解决其承包的银都宾馆工程项目建设资金、中谊公司为转承包银都宾馆安装装潢工程，双方约定了中谊公司对工程垫资的内容。依据《协议书》及《协作协议》的约定，中谊公司履行了垫资行为，因此，中谊公司就其与悦隆公司履行《协议书》及《协作协议》发生的垫资款、材料款纠纷提起诉讼，请求人民法院确认和保护其民事权益，符合原告诉讼主体资格，一审法院判决认定中谊公司具备本案原告诉讼主体资格正确，应予维持。悦隆公司上诉主张其与中谊公司没有承发包的法律关系，中谊公司不具备本案原告主体资格依据不足，本院不予支持。一审法院根据中谊公司起诉悦隆公司返还垫资款、材料款的请求，认定本案为返还垫资款纠纷性质正确，应予维持。悦隆公司上诉主张本案为建筑工程承包合同纠纷性质依据不足，本院不予采纳。中谊公司未就双方签订的《协议书》及《协作协议》的效力、银都宾馆工程126万元开办费、银都宾馆安装装潢工程造价（略）元60%利息、安装装潢工程质量整修费（略）元提起诉讼，一审法院在中谊公司未起诉，悦隆公司未反诉的情况下，判决双方签订的《协议书》及《协作协议》无效；判决中谊公司偿付悦隆公司安装装潢工程造价（略）元的中国人民银行同期固定资产贷款利率60%利息，并从悦隆公司支付中谊公司（略）元材料款中扣除安装装潢工程质量整修费（略）元、分摊开办费63万元，超出了当事人的诉讼请求范围，适用法律错误，应予纠正。中谊公司上诉主张一审法院对上述款项的判决违反了民事诉讼不告不理的原则有据，悦隆公司上诉主张一审法院判决将63万元开办费列入垫资款范围，并判决其承担不当有理，本院均予以采信。悦隆公司虽然领取了《企业法人营业执照》，但是，1993年1月5日建管处作为申请开办单位承诺的118万元注册资金没有到位，此事实已经为一审法院判决认定，建管处对此认可没有提起上诉。同年8月8日，悦隆公司申请变更注册资金318万元，因为悦隆公司注册资金118万元没有到位，盐城市建委200万元《担保证明》没有以实物或资金支付的原始凭证，因此，悦隆公司变更注册资金318万元的事实不能成立。1994年4月25日，悦隆公司申请注册资金变更1098万元，因其变更注册资金318万元的事实不成立，变更1098万元注册资金没有注册资金基础，且建管处未能就变更注册资金1098万元到位的事实举证证明，因此，悦隆公司变更注册资金1098万元的事实亦不能成立。依据《中华人民共和国企业登记管理条例》第十五条、《中华人民共和国企业登记管理条例施行细则》第三十一条、第四十一条的规定，注册资金是企业法人所有财产的表现形式，只能在开办或变更时一次性认缴，而且承诺的注册资金数额必须与实际认缴的注册资金数额一致，还应当提供法定验资机构出具的证明注册资金真实性的验资证明。建管处在一、二审法院审理期间均未能就悦隆公司三次注册资金到位的事实提供上述法定凭证。建管处二审期间提供的江苏省盐城市中级人民法院(2000)盐民终字第X号民事判决、悦隆公司自行编制的《资产负债表》及《机构设备明细表》等证据，亦不能证明悦隆公司三次注册资金到位的事实成立，因此，应认定悦隆公司注册资金118万元、变更注册资金318万元、变更注册资金1098万元均是虚假注册。依据最高人民法院法复(1994)X号《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款之规定，应认定悦隆公司不具备企业法人资格，建管处作为开办和主管单位对悦隆公司偿还中谊公司安装装潢工程垫资款、材料款的民事责任应承担连带责任。一审法院判决以建管处对悦隆公司的出资已经在对有关案件的执行中全部到位，以此免除建管处应当承担的民事连带责任，适用法律错误，应予纠正。中谊公司上诉主张建管处承担悦隆公司返还其安装装潢工程垫资款、材料款的民事连带责任，事实根据和法律依据充分，本院予以支持。悦隆公司对其所欠中谊公司安装装潢工程垫资款641万元的数额无异议，且已在1997年1月9日、同年8月致中谊公司法定代表人倪某某的信函认可，因此，悦隆公司应返还该笔垫资款，并支付其占用此款期间的全部利息，一审法院判决悦隆公司支付该笔款项50%利息不当，应予纠正。中谊公司上诉主张悦隆公司支付该笔款项全部利息的请求依据充分，本院予以支持。一审期间，双方当事人虽然进行了对账，但是，因为中谊公司有部分税费未交纳，主张悦隆公司支付1755万元经济损失的证据不足，变更诉讼请求为悦隆公司返还其安装装潢工程垫资款、材料款，建管处作为悦隆公司的开办和主管单位承担民事连带责任，所以，双方对账确认的一些往来账目数额，没有作为一审法院判决悦隆公司支付中谊公司安装装潢工程垫资款、材料款的证据。上海市一、二审法院依据文汇审计所的审计结论，判决宝隆公司支付悦隆公司安装装潢工程材料款（略）元，该材料款实际是中谊公司为安装装潢工程购置的材料所支出的款项，悦隆公司应将该材料款返还中谊公司。依据上海市一、二审法院判决，宝隆公司于判决生效之日起10日内支付悦隆公司（略）元材料款，因此，悦隆公司应于上海市高级人民法院(1999)沪高民终字第X号民事判决生效的第11日起，向中谊公司支付占用该笔材料款全部利息，一审法院判决悦隆公司从1996年5月12日起至判决生效之日止的50%利息不当，应予纠正。悦隆公司以上海市一、二审法院未判决宝隆公司向其支付该笔材料款利息为由，主张不予支付中谊公司该笔材料款利息的理由不成立，本院不予采纳。中谊公司上诉主张悦隆公司支付该笔材料款全部利息的请求，依据充分，本院予以支持。上海市一、二审法院判决悦隆公司向宝隆公司支付已完工程造价（略）元60%利息损失、安装装潢工程质量整修费（略）元，悦隆公司因为支付宝隆公司上述两笔费用及在履行《协议书》、《协作协议》过程中与中谊公司发生的其他争议，与本案返还垫资款纠纷不是同一法律关系，亦不属于中谊公司起诉的请求范围，悦隆公司依法应当另行起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持江苏省高级人民法院(1999)苏民初字第X号民事判决第五项；
二、撤销江苏省高级人民法院(1999)苏民初字第X号民事判决第一、四项；
三、变更江苏省高级人民法院(1999)苏民初字第X号民事判决第二、三项为：悦隆公司返还中谊公司垫资款641万元，按中国人民银行同期固定贷款利率支付利息(其中65万元从1994年7月19日起至本判决生效之日止；376万元从1995年10月18日起至本判决生效之日止；100万元从1995年2月13日起至本判决生效之日止；100万元从1995年4月11日起至本判决生效之日止)；悦隆公司支付中谊公司材料款（略）元，按中国人民银行同期固定资产贷款利率支付利息(从上海市高级人民法院(1999)沪高民终字第X号民事判决生效的第11日起至本判决生效之日止)。
四、建管处对悦隆公司不能偿还中谊公司上述款项承担民事连带责任。
上述款项于本判决生效之日起15日内给付完毕。
一审案件受理费、财产保全费按一审判决执行；二审案件受理费（略）元，由中谊公司负担（略）元，由建管处负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张雅芬
审判员韩玫
审判员冯小光
二00二年七月十二日
书记员王冬颖
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