中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民二终字第X号
上诉人(原审被告)：山西华康信托投资有限责任公司证券交易营业部。住所地：山西省太原市X路X号新星大世界二层。
负责人：林某某，该营业部托管组负责人。
委托代理人：王某，该公司办公室主任。
委托代理人：王某群，山西科贝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国烟草总公司山西省公司。住所地：山西省太原市X街X号。
法定代表人：姜某某，该公司总经理。
委托代理人：杨某某，该公司职员。
委托代理人：吕某某，退休干部。
上诉人山西华康信托投资有限责任公司证券交易营业部为与中国烟草总公司山西省公司委托购买国债纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2001)晋民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员臧玉荣、代理审判员李京平参加评议的合议庭进行了审理。书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年2月20日，中国烟草总公司山西省公司(以下简称烟草公司)委托山西华康信托投资有限责任公司证券交易营业部(以下简称证券营业部)购买国债。烟草公司按证券营业部的要求将1342万元人民币转人证券营业部指定的账户，随后证券营业部出具了收款收据。同月23日，证券营业部代理烟草公司买人96国债(3)（略）手；次日向烟草公司出具了国债成交过户交割单。1999年3月10日该期国债到期，证券营业部兑付给烟草公司到期本息1435万元，并出具了利息清单。
1999年3月12日，烟草公司委托证券营业部购买96国债(8)一万手，计款1204.7万元，证券营业部收取佣金（略）元，并将烟草公司前次购买国债兑付的剩余款项22.（略）万元转到该账户内。三日后，证券营业部向烟草公司出具了该笔国债成交过户交割单，同年11月，该部又向烟草公司支付了该笔国债的当年利息85.6万元。2000年8月，烟草公司要求证券营业部代理卖出上述国债并提取全部保证金时，证券营业部拒付，遂酿成纠纷，烟草公司诉至山西省高级人民法院，请求判令证券营业部支付保证金1204.7万元及相应利息，赔偿经济损失，并承担本案诉讼费用。另外，2000年8月，中国人民银行天津分行发布公告，决定撤销山西华康信托投资有限责任公司(以下简称华康公司)，同时交通银行成立清算组对该公司进行清算；其间，证券营业部由海通证券有限公司托管，业务照常经营。
山西省高级人民法院经审理认为：证券营业部具有诉讼主体资格，无需变更为清算组。《中华人民共和国证券法》第一百二十三条规定，设立或撤销证券公司分支机构，需报请证券监管机构批准。现证券营业部还正常营业，也未提供报请及批准撤销的手续，说明其权利能力和行为能力仍然存在。那么，该权利能力和行为能力在法律上何时终止呢最高人民法院法经(2000)X号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示复函》指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”证券营业部虽然不是企业法人，但领取了营业执照，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条第一款第(五)项的规定，领取营业执照的分支机构可作为诉讼主体参加诉讼，其主体资格的丧失，亦应在被注销之后，故证券营业部请求更换为清算组参加诉讼的主张，没有法律依据。烟草公司转入证券营业部的资金是客户保证金，而不属于债权人申报登记的范畴。所谓客户保证金，是指投资人为在证券二级市场上进行证券交易，用于购买股票、国债、企业债券和基金，而转人证券营业机构的款项。证券营业部未履行告知义务，烟草公司未开户。证券营业部与烟草公司签订了协议书，利用的是证券营业部的债券专用账户，是协商一致的结果，符合国债的特点，不存在高息之说。再从烟草公司与证券营业部的意思表示及行为来看，第一次买卖96国债(3)的完成，双方之间就标志着形成了委托与代理的法律关系。第二次购买96国债(8)是在完成第一次96国债(3)的基础上进行的，充分说明烟草公司的动机为购买国债，证券营业部是代理烟草公司之目的而为。至2000年8月前，证券营业部并未提及交割单有假。即使交割单是假的，作为开户人的密码，他人是不知晓和打不出来的。因此，不是烟草公司做的假。证券营业部以烟草公司未开户，交割单有假，来否认委托与代理法律关系的存在理由，该院不予采纳。在证券二级市场上，因96国债(8)登记日为2000年10月30日，派息日为11月1日，故证券营业部应向烟草公司支付当年国债利息85.6万元。之后至目前的9个月，因不到股权登记日和派息日，故不应按本期国债利息计算。但从2000年11月1日至今，证券营业部因未能及时支付烟草公司保证金，其迟延行为给烟草公司造成了一定的经济损失，应给予相应的赔偿。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款和《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，并参照财政部1997年4月10日发布的《国债托管暂行办法》第十二条第二款第(一)项的规定，判决：一、证券营业部支付烟草公司保证金1204.7万元；二、证券营业部支付烟草公司96国债(8)2000年利息85.6万元；三、证券营业部赔付烟草公司自2000年11月1日至2001年7月31日的经济损失（略）.12元。上述一、二、三项判决，在该判决生效10日内，由证券营业部向烟草公司一次性履行完毕。一审案件受理费（略）元，由证券营业部负担。
证券营业部不服山西省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判决，驳回一审原告的诉讼请求。1．原审法院认定上诉人具有诉讼主体资格，无需变更为清算组是错误的。现华康公司清算组已委托海通证券对证券营业部进行托管经营，证券营业部虽仍持有营业执照，具有诉讼权利能力，但其已不具备诉讼行为能力，只能由交通银行清算组或者海通托管组来进行诉讼。2．根据最高人民法院法(2001)X号《关于发布延长部分停业整顿重组和撤销信托投资公司暂缓受理和中止执行期限名单的通知》，涉及华康公司的民事案件“暂不受理、中止执行”，一审法院不应受理本案。3．在本案中，被上诉人明知证券法和证监会、证券交易所规定，投资人在委托证券经纪人代为买人记账式国债前必须先在证券登记机关开设证券账户并在证券经纪人处开设资金账户，才能进行证券买卖，却没有以自己的名义开设证券账户和资金账户，被上诉人购国债款实际打人的是上诉人的自营账户，因此，烟草公司不是上诉人的客户，其购买国债款当然也不是客户保证金。事实上，上述款项也根本没用于购买国债，所谓两次购买国债的交易记录均是虚假的。根据证券法有关规定，该笔款项只能属于证券营业部依法筹集的资金。原审判决认为“原告转入被告的资金是客户保证金，而不属于债权人申报登记的范畴”是错误的。
被上诉人烟草公司答辩称：1．证券交易营业部具有主体资格，一审法院不变更为清算组，是正确的。证券交易营业部是经国家有关部门批准成立的，属华康公司下属的分支机构，但其与华康公司是分业经营，分业管理，并从工商行政部门领取了营业执照，标明了经营范围，是一个独立性机构。实际上从华康公司撤销，清算组成立至今，证券营业部一直都在正常营业。2．被上诉人与上诉人是委托与代理关系，我方委托上诉人代购国债完全是按照上诉人的要求将资金打人上诉人指定的账户，并明确载明是购买国债，上诉人向我方开出的收据也注明是“购国债款”。按双方口头或书面约定，购进的国债“交由上交所托管”，且上诉人先后两次都给我方出具了盖有“上海证券中央登记结算公司”印章的国债成交过户交割单，以示代购完成。上诉人两次付我方的利息清单，更说明了事实真像。如1999年11月1日交给我方的利息清单就标明第二批“国债(8)，本年11月1日付息，票面利率8.56％，（略）手利息共计捌拾伍万陆仟元整”。上诉人在代理我方购买国债时，还收取过我方佣金（略）元。上诉人从未告知过我方应开设证券账户和在经纪人处开设资金账户。第一次委托代理一切顺利，第二次委托代购国债时还专门签订了协议，约定利用上诉人的“债券专用账户”。可见，如果开立账户上有疏漏，责任全在经纪人，即上诉人。如果是上诉人称的“一般债务”，那么上诉人为什么先后两次按国债利率向我方付息，且注明是“国债”“付息”，并且还收取了佣金另据我方得知，证券营业部第二次为我方代购的（略）手96国债(8)，我方并未申请，上诉人也从未向我方打过招呼，已擅自卖出。对这种既违约又违法的行为，不知上诉人作何解释。3．最高人民法院(2001)X号通知，不适用于证券交易营业部。此次清理整顿的对象是“信托投资公司”，如违规的华康公司，一字没有提及这些公司的下属分支机构，更没有将上诉人证券交易营业部列入名单之中。我方与上诉人是“委托与代理的法律关系”，此案根本不涉及已撤销的华康公司，我方也从未与华康公司打过任何交道，发生过任何往来。华康公司清算组关于“有关债权申报事项”的第X号《公告》第五项也讲明了“客户证券交易保证金受国家法律保护，无须进行申报和登记。各证券交易营业部要随时保证客户依法买卖有价证券和转账提现的需要。”请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院在二审中查明：1999年3月12日，双方当事人为购买国债事宜签订了一份协议书载明，烟草公司委托证券营业部购买国债一万手，协议书约定：乙方烟草公司在甲方证券营业部购人前，须将足额的款项划人甲方，利用甲方的债券专用账户，由甲方代为购人相应的国债；乙方本次购买的国债为1996年7年期国债(代码（略）)（略）手(1手为1000元面值的国债)，买入价120.47元(经核对该数字系笔误，应为1204.7元)，成交金额1204.7万元，该券到期兑付日为2003年11月1日，每年11月1日付息85.6万元；乙方购人的国债在上交所集中托管；甲方收取乙方佣金（略）元，从购券款中扣除。另外，此次购买国债虽然证券营业部向烟草公司出具了成交过户交割单，但中国证券登记结算有限公司上海分公司出具的证明证实，在1999年3月1日至3月31日期间，账户d（略）(即交割单上载明的股东代码)无任何交易过户记录；无证据证明证券营业部代理烟草公司向上海证券交易所购买了国债，该交割记录内容是虚假的。
还查明：证券营业部系山西华康信托投资有限责任公司(以下简称华康公司)下属的分支机构，领取了《营业执照》及《证券经营机构营业许可证》。烟草公司在本院二审中要求证券营业部支付2000年11月1日至2001年11月1日96国债(8)利息85.6万元。
本院认为：证券营业部与烟草公司签订了协议书，对委托买卖国债作了详尽的约定；在实际履行过程中，烟草公司实施了委托行为，证券营业部亦出具了收款收据、过户交割单并支付了到期本息；证券营业部在第二次接受委托时还收取了烟草公司给付的（略）元的佣金。因此，本案性质是委托代理购买国债纠纷，并非一般债权债务纠纷，不应中止审理，原审判决对本案的定性是正确的。烟草公司交付给证券营业部的1204.7万元属于购买国债的专用款项，上诉人证券营业部以烟草公司使用的账户属于该营业部自营账户，而非烟草公司以其自己名义开立的证券账户和资金账户为由，推断烟草公司购买国债款并非客户保证金，与事实不符，本院不予支持。
证券营业部领取了具有代理发行、买卖各种有价证券、证券代保管业务范围的营业执照，亦拥有中国证监会颁发的证券经营机构营业许可证，其与烟草公司签订委托购买国债协议具备相应的主体资格。该委托协议系双方真实意思表示，内容符合国家财政部发行有关国债的规定，应认定合法有效。证券营业部收取了烟草公司的款项后，并未实际履行代理购买国债的义务，而是挪作他用，属违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，应当承担违约责任。一审判决判令证券营业部将争议的1204.7万元保证金返还给烟草公司是正确的，本院予以维持。同时，本案双方当事人在委托购买国债协议书中约定“每年11月1日付息85.6万元”，即年利率8.56％，故证券营业部还应当依照该年利率分段偿付烟草公司相应的利息损失。
另外，证券营业部在其上级山西华康信托投资有限责任公司被中国人民银行依法公告撤销后，仍被允许继续经营，依据本院法函[1997]X号《关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有民事诉讼主体资格的复函》规定，该营业部仍可以作为民事诉讼当事人参与诉讼，故证券营业部无须变更为山西华康信托投资有限责任公司清算组。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持山西省高级人民法院(2001)晋民一初字第X号民事判决主文第一项。
二、变更山西省高级人民法院(2001)晋民一初字第X号民事判决主文第二、三项为：山西华康信托投资有限责任公司证券交易营业部偿付中国烟草总公司山西省公司上述第一判项相应的利息损失(自1999年11月至实际给付之日止，利息比照双方所签订的上述协议书约定的年利率8.56％计付。)
上述判项给付义务限本判决送达后15日内履行，逾期支付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
本案一、二审受理费各（略）元，共计（略）元，均由山西华康信托投资有限责任公司证券交易营业部承担。
本判决为终审判决。
审判长付金联
审判员臧玉荣
代理审判员李京平
二○○二年五月三十一日
书记员尹静
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