中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2002)民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：新疆天业股份有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。
法定代表人：郭某某，该公司董事长。
委托代理人：顾先平，北京尚公律师事务所律师。
委托代理人：王纯，北京尚公律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：乌鲁木齐泓德投资有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市X路X号。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：彭力保，该公司法律顾问。
上诉人新疆天业股份有限公司与被上诉人乌鲁木齐泓德投资有限公司加工承揽合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出(1999)新经初字第X号民事判决，新疆天业股份有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院以(2000)经终字第X号民事裁定，撤销了原审判决，发回重审。新疆维吾尔自治区高级人民法院经重审作出(2000)新经初字第X号民事判决，新疆天业股份有限公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姜伟担任审判长，审判员刘贵祥、代理审判员王涛参加评议的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
查明：1997年5月30日，乌鲁木齐德井物业总公司(以下简称德井公司)与新疆天业股份有限公司(以下简称天业公司)签订一份《农膜委托加工合同》(以下简称5.30合同)，约定：德井公司委托天业公司在1997年6月至12月底期间加工塑料农膜2800吨；天业公司负责提供原料，每吨农膜原料价格不高于同期市场价格，原料货款由德井公司承担；德井公司应向天业公司支付成品加工费840万元，1997年12月底前分次付清；德井公司委托加工的农膜，天业公司协助销售，销售费用由德井公司承担，所得利润归属于德井公司。该协议签订后，德井公司于同年11月24日向天业公司电汇120万元，12月5日电汇140万元，12月16日电汇285万元，12月17日电汇200万元，12月24日电汇305万元，合计共汇款1050万元。同年12月25日，天业公司向德井公司出具一份收据，载明：今收到德井公司交来货款1050万元。
1999年4月5日，德井公司向天业公司出具一份函件称：我公司已按5.30合同的约定于同年12月底前向你公司支付农膜加工费1050万元，但你公司一直未履行协议，故请你公司在30日内归还我公司上述款项，否则，我公司将予以起诉。同年7月27日，天业公司向德井公司复函称：你公司提出归还1050万元款项，但我公司认为你公司支付的1050万元是对《股权转让协议备忘》的具体落实，是德井公司以农膜加工费的形式偿还天业公司的款项，不存在退还的问题；根据《股权转让协议备忘》规定，你公司应于1998年6月25日前偿还天业公司1050万元，但你公司至今未履行，我公司在未收到1050万元前，保留要求你公司偿还的权利。因双方对上述1050万元的偿还问题存在争议，德井公司于1999年9月10日向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令天业公司偿还已付的加工费1050万元，支付违约金266万元，并承担全部诉讼费用。在新疆维吾尔自治区高级人民法院对本案重审期间，天业公司提起反诉，请求判令德井公司偿付天业公司依据5.30合同的约定加工2800吨农膜所垫付的原料款（略）元，逾期付款违约金（略）元，加工费630万元。
另查明：上述天业公司1999年7月27日对德井公司复函中所提到的《股权转让协议备忘》，是指德井公司与天业公司于1997年10月3日签订的《关于股权转让协议及购销协议的商谈纪要备忘》(以下简称股权转让协议备忘)。该备忘载明：由新疆新德井百货有限公司在1997年12月25日前给天业公司分配收益约300万元。德井公司通过销售天业公司的产品，在1997年12月25日前给天业公司分配利润750万元。由德井公司及新疆新德井百货有限公司在1998年6月25日前给天业公司分配利润1050万元。该备忘签订后，双方均未履行，天业公司在本案诉讼期间再未依据该备忘主张权利。
还查明：在新疆维吾尔自治区高级人民法院对本案重审期间，天业公司出示一份《农用地膜委托加工合同》(以下简称12.28合同)的复印件，该复印件载明的合同当事人是新疆石河子塑料制品总厂(以下简称塑料总厂)与新疆德井石油化工设备有限公司(以下简称德井石化公司)，签订时间是1996年12月28日，其内容为：由德井石化公司提供3090吨农膜原料，委托塑料总厂加工生产；天业公司按轻工部部颁标准和德井石化公司提供的具体规格组织加工农膜3000吨，德井石化公司于1997年5月26日前向塑料总厂支付加工费840万元；如果德井公司不能按时提供生产原料，逾期交货责任由德井石化公司承担，塑料总厂不退还已收的加工费。天业公司不能提供上述合同的原件，但主张双方均部分履行了协议，并出示了相应的证据。第一，天业公司为证明塑料总厂已向德井石化公司交付部分委托加工的农膜，出示了一份产成品出库单。该产成品出库单载明：德井石化公司来料加工农膜700吨。塑料总厂保管人员赵咏梅及德井石化公司业务员张立在该出库单上签字。新疆维吾尔自治区高级人民法院根据德井公司的请求，于1999年12月23日对天业公司提供的上述证据所进行的实地调查表明：塑料总厂的产成品出库需制作产成品出库单和产品磅码单两类单据，产成品出库单一式五联(即存根、财务、库房、车间、统计联)，产成品磅码单一式三联(即存根、会计和对方联)。按照塑料总厂的规定，产成品出库单不给客户，给客户的是产成品磅码单的第三联(对方联)。产成品磅码单应有品种规格、数量、购货单位、车号、经办人姓名及保管人员签字等栏目。天业公司仅能提供一份产成品出库单，而不能提供产成品出库单的其他各联及产成品磅码单的各联。在本案二审期间，天业公司对原审判决所认定的“天业公司所提供的产成品磅码单有明显瑕疵，不能证明已向德井石化公司交货”，未表示异议；第二，天业公司为证明德井公司于1997年11月24日至12月24日向天业公司支付的1050万元，其中840万元是德井石化公司委托德井公司向天业公司支付12.28合同项下的农膜加工费，其中210万元是支付5.30合同项下的加工费，出示了三份证据，一是天业公司为德井石化公司开具的9张发票，载明：天业公司向德井石化公司供货共847.（略）吨，单价9910元，价款840万元。二是德井石化公司于1998年7月11日出具的一份证明，载明：“1996年12月我公司与塑料总厂签订的3000吨农膜委托加工合同，加工费840万元，已于1997年12月付清。我公司接受的塑料总厂开具的840万元的农膜销售发票实为我公司委托塑料总厂加工3000吨农膜的加工费发票”；三是德井石化公司于1998年7月11日出具的一份证明，载明：1997年12月我公司所付塑料总厂的农膜加工费840万元，此款系我公司委托德井公司支付。德井公司在该证明上加盖公章，并签注：情况属实。天业公司还主张，其已履行了5.30合同项下的农膜加工义务，由于德井公司未依协议约定通知天业公司销售，致使农膜大量积压。为此，天业公司出示了其委托新疆公信会计师事务所作出的审计报告，载明：我们是在2000年3月29日接受天业公司委托，对其下属单位塑料总厂1997年度农膜原料入库及成品生产、销售、库存情况进行审计的，因而未能观察1997年12月31日该厂的存货盘点。农膜原料入库是依据提供的原料入库单查证的，因此我们无法利用满意的审计程序证实原料入库和成品库存数量的完整性。除上述情况影响外，该厂1997年度农膜原料入库及成品库存情况报表和账面一致。该会计师事务所作出的产品生产销售结存明细表表明，塑料总厂1997年12月份库存农膜（略）.8公斤。
德井公司主张，德井石化公司与塑料总厂于1996年确实协商过关于签订农用地膜委托加工合同的事宜，但德井石化公司于同年12月28日在草拟的合同上签字盖章后，塑料总厂没有签字盖章，故该合同没有成立。为此，德井公司出示了一份与天业公司出示的12.28日合同复印件内容相同的合同原件，但该原件没有塑料总厂签字盖章。同时，德井公司还主张，天业公司作为上市公司虚报公司利润，为应付证券监管部门的检查，其恳求德井石化公司与德井公司向证券监管部门出具虚假证明。于是，德井石化公司与德井公司于1998年7月11日向证券监管部门出具了关于向其支付840万元农膜加工费的虚假证明。但德井石化公司为避免该证明对自己产生不利的后果，遂于出具该证明的第二日(即同年7月12日)与天业公司签订一份工矿产品购销合同。该合同共有13个条款，其中第13条款约定：双方1996年12月28日签订的委托加工3000吨农膜合同，由于双方均未履行，双方同意解除合同，与该合同有关的所有文件同时废止，双方互不承担违约责任。德井公司在本院对本案二审期间，出示了上述合同的原件。天业公司对该合同原件的真实性提出异议，并申请对合同中所加盖的其合同专用章是否与其1998年6月30日之前使用的合同专用章一致，合同中填写的日期与实际填写时间是否一致及合同第13条书写时间与其他条款书写时间是否一致进行鉴定。本院委托中华人民共和国公安部物证鉴定中心仅对合同中所加盖的其合同专用章与其1998年6月30日之前使用的合同专用章是否一致进行鉴定，其鉴定结论为：该合同中所加盖的天业公司的合同专用章与天业公司1998年度在工商行政管理部门的年检报告中相同内容的印文是同一枚印章所盖。对于证券监管部门对天业公司进行利润情况检查问题，原审法院询问证券监管部门经办人马继东时，其称：我们在对天业公司进行询查时，发现有一部分利润不清，天业公司于是就向我们出具了德井石化公司及德井公司的两份证明，以说明是加工费收入。
又查明：塑料总厂原系新疆天业(集团)有限公司的全资子公司。1997年5月，新疆天业(集团)有限公司将其全资子公司塑料总厂及石河子化工厂进行资产重组，募集设立天业公司。1998年7月27日，塑料总厂在工商行政管理部门办理了注销登记手续。
德井石化公司系由德井公司与香港中亚国际投资有限公司等设立的中外合资企业。因其自1993年成立后一直未进行实际经营活动，被工商行政管理部门于1999年3月2日注销。德井公司系德井石化公司的股东，双方没有任何业务往来。2001年6月6日，德井公司变更为乌鲁木齐泓德投资有限公司。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：德井公司与天业公司于1997年5月30日签订的农膜委托加工协议，双方确认无异议，合法有效。对该协议，双方均应诚实信用的履行。德井公司依约给付天业公司1050万元加工费，但天业公司没有履行加工农膜义务，德井公司关于判令天业公司偿还1050万元的诉讼请求成立。天业公司主张德井石化公司与塑料总厂签订了12.28合同，但其仅提供了该合同复印件，该复印件上的印章不清。在限定的期限内，天业公司不能提供合同原件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十八条及《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的规定，天业公司提供的复印件，不能作为认定事实的依据。德井公司提供的该合同原件，仅有德井石化公司签字盖章，而无塑料总厂签字盖章，故德井公司关于该合同没有成立的主张成立。天业公司提供的证据证明，德井公司与德井石化公司出具的两份证明，是为帮助天业公司应付证券监管部门的询查而作出的虚假表示，而且该两份证明是向具有独立法人资格的塑料总厂出具的，与天业公司无关。因此，该两份证明不能证明德井公司是为履行12.28合同而向天业公司支付1050万元的。天业公司对收到德井公司1050万元加工费，时而称是德井公司为履行《股权转让协议备忘》支付的，时而称是德井公司为履行12.28的合同支付的，显系出尔反尔，滥用诉权。5.30合同的履行期已过数年，天业公司既未交货，又不退还加工费，构成违约，应承担相应的民事责任。天业公司称其履行了5.30合同约定的加工生产农膜义务，因德井公司未通知其协助销售，致使大量农膜积压，但其提供的据以证明其主张的审计报告是其单方委托，且审计报告本身有瑕疵，不应采信。天业公司关于德井公司应向其支付5.30合同项下的原料款、加工费及违约金的反诉请求无事实与法律依据，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，根据《加工承揽合同条例》第十条、第二十一条第五项之规定，该院判决：一、天业公司向德井公司返还预付的1050万元加工费；二、天业公司向德井公司承担不能交付定作物的总金额840万元的百分之二十的违约金168万元；三、驳回天业公司的反诉请求；四、驳回德井公司的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元及反诉费（略）.48元均由天业公司承担。
天业公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：德井石化公司与塑料总厂于1996年12月28日签订的12.28合同合法有效，德井石化公司与德井公司于1998年7月11日出具的两份证明证实，德井石化公司不仅承认该合同有效，而且实际支付了加工费。原审判决仅以天业公司未提供合同原件为由认定合同未生效，系认定事实错误；德井公司向天业公司支付的1050万元，其中840万元是支付12.28合同项下的加工费，210万元是支付5.30日合同项下的加工费，但德井公司未按约提供12.28合同项下的原料，依据该合同约定，天业公司对德井公司代德井石化公司支付的840万元不再返还；天业公司在5.30协议签订后，随即采购原料，组织生产，1997年底库存产成品价值达（略）.99元，足以交付5.30协议项下的2800吨农膜。但德井公司拖欠天业公司的加工费630万元，原料款（略）元，应承担违约责任，偿付拖欠的加工费、材料款，并支付违约金（略）元；德井公司的诉讼请求并未包括解除5.30合同，在双方已部分履行的情况下，应继续履行未履行部分，原审判决未判令双方继续履行合同不当。请求撤销原判，驳回德井公司的诉讼请求，判令德井公司向天业公司支付原料款（略）元、违约金（略）元。
德井公司答辩称：天业公司所提供的12.28合同的复印件，不能证明该合同的真实性与有效性，德井公司提供的该合同原件证明，塑料总厂没有在该合同上签字盖章，合同没有成立；德井公司与德井石化公司出具的两份关于向塑料总厂支付840万元加工费的证明，是依天业公司的请求为应付证券监管部门的检查而出具的虚假证明，不能作为认定德井公司与德井石化公司承认该合同的效力及部分履行该合同的依据。德井公司提供的德井石化公司与天业公司于1998年7月12日签订的合同及证券监管部门的证言足以证明德井公司的上述主张；德井公司依据5.30协议向天业公司支付1050万元，天业公司从未向德井公司交付农膜，亦未通知德井公司其已完成农膜加工任务，构成违约，原审判令其承担违约责任正确。其关于由德井公司承担违约责任的反诉请求，没有任何事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：德井公司与天业公司于1997年5月30日签订的5.30协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应认定合法有效。德井公司在签订该协议后的1997年11月24日至同年12月24日期间，先后向天业公司电汇1050万元，天业公司出具了收据。德井公司于1999年4月5日向天业公司具函，以天业公司未履行5.30协议约定的加工农膜义务为由，要求退还1050万元加工费。天业公司对收到德井公司的1050万元不持异议，但其在1999年7月27日向德井公司的复函中以德井公司支付的1050万元是履行双方签订的《股权转让协议备忘》为由，明确表示不予退还。在本案诉讼期间，天业公司放弃了其关于德井公司支付的1050万元是为履行《股权转让协议备忘》的主张，转而王张德井公司支付的1050万元中的840万元，是其受德井石化公司委托支付德井石化公司与塑料总厂签订的12.28合同项下的农膜加工费。为此，天业公司出示了三组证据，一是12.28合同的复印件；二是由德井石化公司业务员张立签字的塑料总厂的产品出库单；三是德井石化公司与德井公司于1998年7月11日出具的关于德井公司委托德井石化公司向天业公司支付12.28合同项下840万元加工费的两份证明。天业公司出示的12.28合同复印件，所加盖的印章模糊不清，德井公司不予认可，天业公司至今不能提供该合同的原件，在没有其他证据证明该复印件的真实性的情况下，本院对该复印件不予采信。天业公司出示由德井石化公司业务员签字的塑料总厂的产品出库单的目的，是为证明塑料总厂已依据12.28合同向德井石化公司交付了部分加工的农膜。但是，因天业公司不能提供出库单的其他各联及产品出库所必备的产品磅码单，原审判决认定该出库单不能证明塑料总厂已向德井石化公司实际供货，天业公司对该认定无异议，故本院对原审判决关于塑料总厂没有实际向德井石化公司供货的认定予以确认。天业公司出示的德井石化公司与德井公司于1998年7月11日出具的两份证明，确实载明德井公司受德井石化公司委托向天业公司支付塑料总厂与德井石化公司于1997年12月份签订的农膜加工合同约定的加工费。德井公司对该两份证明系其及德井石化公司出具不持异议，但主张该两份证明是其及德井石化公司为帮助天业公司应付证券监管部门的检查，在天业公司的恳求下出具的虚假证明。原审法院对证券监管部门工作人员马继东的询问，印证了该两份证明系德井公司与德井石化公司在证券监管部门对天业公司的利润情况提出疑问的情况下出具的。但原审法院对马继东的询问笔录，不能证明该两份证明是否系虚假证明。因此，德井公司仍负有提供对两份证明的反驳证据或相反证据的责任。在本院二审期间，德井公司出示一份新证据，即德井石化公司与天业公司于出具两份证明的第二天(1998年7月12日)签订的一份《工矿产品购销合同》。该合同第13条约定：双方1996年12月28日签订的委托加工3000吨农膜合同，由于双方均未履行，双方同意解除合同，与该合同有关的所有文件同时废止，双方互不承担违约责任。天业公司对该合同原件的真实性提出异议，申请对合同中所加盖的其合同专用章与其1998年6月30日之前使用的合同专用章是否一致，合同中填写的日期与实际填写时间是否一致及合同第13条书写时间与其他条款书写时间、字迹是否一致进行鉴定。因该合同原件的日期及全部内容系复写而成，目前的鉴定技术无法进行字迹及文字书写时间鉴定。而且，在天业公司不能提供内容与德井公司所提供的合同原件内容不一致的合同原件的情况下，如果该合同原件中加盖的合同专用章是真实的，即使德井公司提供的合同原件各条款书写时间不一致或非同一人书写，亦不能否定该合同原件的证据效力。因此，本院除对天业公司关于对该合同原件中加盖的天业公司的合同专用章与其1998年6月30日以前使用的合同专用章是否一致进行鉴定的申请予以准许外，对其余鉴定申请均不予准许。中华人民共和国公安部物证鉴定中心依据本院的委托所作出的鉴定结论是，该合同中所加盖的天业公司的合同专用章与天业公司1998年度在工商行政管理部门的年检报告中相同内容的印文是同一枚印章所盖。据此，本院对德井公司提供的购销合同原件予以采信。该购销合同的签订时间在德井石化公司与德井公司出具两份证明的时间之后，其所约定的内容否定了德井石化公司与德井公司出具的两份证明的真实性，故对该两份证明不应采信。天业公司关于德井公司向天业公司支付的1050万元中的840万元是支付12.28合同项下的加工费的主张不能成立，本院不予支持。
5.30协议约定，天业公司应在1997年底完成加工销售农膜2800吨，天业公司主张其在5.30协议签订后，随即采购原料，组织生产，1997年底库存产成品价值达（略）.99元，足以交付5.30协议项下的2800吨农膜。但是，天业公司所提供的其单方委托会计师事务所作出的审计报告载明，未能观察1997年12月31日该厂的存货盘点，农膜原料入库是依据提供的原料入库单查证的，无法利用满意的审计程序证实原料入库和成品库存数量的完整性。因此，该审计报告关于天业公司库存农膜数量的结论明显依据不足，在德井公司不予认可的情况下，不能据此认定天业公司已完成5.30合同项下的农膜加工任务。另则，并无证据证明天业公司在履行期限届满后，通知德井公司已完成2800吨农膜的加工任务。而且，德井公司在1999年10月13日具函天业公司，以天业公司未履行合同义务为由要求其退还1050万元加工费时，天业公司在复函中只提出德井公司支付的该1050万元是为履行《股权转让协议备忘》，并未提出其已完成2800吨农膜的加工任务。因此，天业公司的上述主张不能成立。德井公司依据5.30合同的约定向天业公司支付加工费及原料款，并未违约，故本院对天业公司关于由德井公司承担违约责任的上诉请求不予支持。虽然德井公司在诉讼请求中没有明确提出解除5.30协议，但其在诉讼请求中亦未要求天业公司继续履行合同，且其关于由天业公司退还1050万元加工费的诉讼请求包含了解除合同的意思表示。天业公司在5.30协议约定的履行期限内没有履行协议约定的加工农膜义务，目前已超过履行期限达四年多之久，根据《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定，德井公司有权要求解除该协议。原审未判令双方当事人继续履行合同，在适用法律上并无错误，但在判决书主文未明确判令解除合同欠当，应予纠正。在因承揽人天业公司不能按期交付定作物而解除合同的情况下，原审判决天业公司返还德井公司支付的1050万元农膜加工费及原料款，并根据肋口工承揽合同条例》第二十一条第五项之规定判令天业公司承担不能交付定作物总金额840万元的20％的违约金，并无不当，应予维持。
综上，原审判决除未在主文明确判令解除5.30协议欠当外，认定事实基本清楚，适用法律正确，判决主文各项均应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、解除乌鲁木齐德井物业总公司与新疆天业股份有限公司于1997年5月30日签订的《农用地膜加工合同》。
二、驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，鉴定费（略）元，均由新疆天业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长姜伟
审判员刘贵祥
代理审判员王涛
二○○二年五月二十八日
书记员张锐华
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