广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市荔湾区永恒灯饰经营部，住所地：广州市X路X号6馆甲类621铺。
法定代表人：郑某甲，经理。
委托代理人：练美华、顿某某，广东海际明律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南海市永恒企业集团有限公司，住所地：南海市盐步广佛公路X路段。
法定代表人：吴某，经理。
委托代理人：练美华、顿某某，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑某乙(系广州市番禺区X镇山加山硅酮密封胶厂业主)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：杜某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人广州市荔湾区永恒灯饰经营部(下称永恒灯饰经营部)、南海市永恒企业集团有限公司(下称永恒集团)因与被上诉人郑某乙外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2000年12月6日向国家知识产权局申请了名称为“包装衬板”的外观设计专利，2001年7月13日被授予专利权，专利号为：ZL（略）。2，国家知识产权局于2001年8月8日在其外观设计专利公报上刊登了对该专利的授权公告。外观设计公报上的该专利设计图片表示为：包装衬板的主视图为长方形，表面均匀分布着由英文单词“（略）”组成的文字组合；左侧由上至下呈长方形排列着文字和图案的组合，其中，上部为“3＋3”字样，往下是长方形边框，框内显示了英文单词“RED”及“（略）”，其下又是一段英文单词，再往下是一发动机图案，其下还是英文单词；该包装衬板的底面的右上方为明显的“3＋3”字样，底面的上半部分均匀分布着外文使用说明，下半部分为中文使用说明。原告为此提交了2002年12月6日国家知识产权局出具的《专利申请受理通知书》、2001年7月13日国家知识产权局ZL（略）。X号《外观设计专利证书》、外观设计专利公报、2002年专利缴费凭证。两被告对上述证据的真实性均无异议，并对原告拥有上述专利权以及该专利权现在仍然处在法律规定的有效保护期内等没有异议。
原告指控被告永恒集团生产、永恒灯饰经营部销售的三种“3＋3硅酮密封胶”产品的外观设计与原告的专利相近似，侵犯了其专利权，并提交了其在2002年9月16日购买由永恒灯饰经营部销售、永恒集团生产的“3＋3硅酮密封胶”三种产品过程的公证书及购买发票。两被告对该证据的真实性没有异议，永恒灯饰经营部承认其销售该三种产品，永恒集团虽然承认其生产了该产品，但认为其生产的只是硅酮密封胶，并非硅酮密封胶的包装衬板，没有侵权。
两被告在开庭时将其被控侵权的三种产品与原告的专利图片进行对比，承认其中两种产品(其中一种产品包装衬板为黑褐色，另一种产品包装衬板为暗红色，即两被告所称的第二代产品)与原告的外观设计专利相类似，但认为包装衬板上印有星条旗、鹰图案的产品(即两被告所称的第三代产品)与专利产品存在明显区别，不构成侵权，理由是：该产品的包装衬板表面印有明显的星条旗，而专利产品印的则是英文单词；该包装衬板左上方为鹰图案，专利产品则没有；该包装衬板的左下方发动机图案中有显著的捆边，而专利产品没有。
将两被告持有异议的第三代产品与专利公报上原告的专利图片相比，被告产品除了包装衬板左上方表面印有鹰及星条旗图案、左下方发动机图案中有捆边外，其余的与原告专利图片上的产品相同。
此外，两被告坚持认为：其在1993年已经开始经营粘合胶和粘胶系列产品，从1997年8月28日开始自行经营永恒牌“3＋3硅酮密封胶”，至今已历经三代产品。第一代产品外包装在1999年8月25日设计投产；第二代产品外包装在2000年10月12日委托王杰设计，2001年4月正式投产销售，并于同年5月把该产品提供给原告的前身穗联华贸易有限公司总经销；第三代产品外包装在2001年9月3日委托广州建辉印务有限公司进行设计。从1999年10月20日至2001年9月30日，穗联华贸易有限公司一直经销上述产品。2001年12月14日，原告才另行开设山加山硅酮密封胶厂生产专利产品。由此可见，被告在原告申请专利前已经生产、销售被控侵权产品，原告擅自复制并对被告的产品包装外观设计软盘、图片、资料等进行篡改仿冒，隐瞒事实暗中向国家专利局申请该产品的外观专利，侵害了我方的产品和外观已公开使用在先的特有权属，故不存在被告侵权的问题。
两被告虽然在原告申请外观设计专利权之前已生产、销售其第一代产品，但其举证的第一代产品包装衬板外观软管放置在左半边，与原告的外观设计专利软管在右边明显不同，两者不构成相同或相似，故两被告以其第一代产品作为本案在先使用的抗辩不成立。两被告认为其在原告申请专利前已委托黄杰设计第二代产品外包装，并提供了黄杰出具的证明以及电脑胶片佐证。但黄杰的证明属于证人证某，证人应某法出庭作证，现因黄杰未出庭，故该证明不具备证据效力。电脑胶片上仅显示了第二代产品软管设计的时间，未显示产品外包装的设计时间，不能反映该产品外包装设计在原告申请专利之前，故原审法院对此证据不予采信。两被告同时认为其第三代产品已在2001年9月设计，但其提供的证据只是产品外包装的复印件，与其待证事实之间没有必然联系，不具备证明力。穗联华贸易有限公司虽然曾经销售两被告的产品，但该行为与原告申请专利的行为缺乏关联性，不能说明原告剽窃仿冒两被告产品外观设计的事实。综上，两被告所称其在原告申请专利前已生产、设计被控侵权产品的事实依据不足，原审法院不予确认。
原告对其请求两被告赔偿的数额仅提供了经济损失计算表，没有提交相关的证据证明，两被告对其销售被控侵权产品的获利数额也没有提供相应的证据证明。
另查，三种被控侵权产品上标明生产商是永恒集团。两被告均承认永恒灯饰经营部委托永恒集团生产上述产品并由永恒灯饰经营部进行销售。
原审法院认为：原告郑某乙是ZL（略）。X号名称为“包装衬板”外观设计专利的权利人，其专利权应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。三种被控侵权产品的整体外观与原告的专利产品相似，两被告对其中两种被控侵权产品与原告专利产品相似亦无异议，其有异议的另一种被控侵权产品虽然在包装衬板左上方表面印有原告专利所没有鹰及星条旗图案、发动机图案中的捆边，但是这些不同不能构成新的外观设计，仍与原告获得专利的外观设计构成近似。因此，应认定三种被控侵权产品均落入了原告外观设计专利权的保护范围。
永恒灯饰经营部未经原告许可，以营利为目的销售与原告专利权相近似的产品，永恒集团未经原告许可，生产与原告专利权相近似的产品，均侵犯了原告对ZL（略）。X号包装衬板的外观设计专利权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。原告请求其立即停止生产、销售被控侵权产品，理由成立，予以支持。考虑到两被告的侵权行为对原告造成的不良影响有限，尚未达到必须公开赔礼道歉方能消除影响的程度，故关于原告要求被告在《南方日报》上向其公开赔礼道歉的请求，原审法院不予支持。被告永恒集团抗辩称其只生产了被控侵权产品的胶，并未生产该产品的外包装。由于该硅酮密封胶必须经包装后才能投入市场，可见该硅酮密封胶及其外包装均是“3＋3硅酮密封胶”产品的组成部分，应认定该外包装属于永恒集团生产的“3＋3硅酮密封胶”产品的一部分，而且被控侵权产品上已载明生产商是永恒集团，故永恒集团的此项抗辩理由依据不足，原审法院不予采纳。
关于损害赔偿数额问题，原告所提交的证据不足以证明其损失为（略）元，也无法证明两被告的获利数额，两被告也没有提交其获利的相应证据。因此，侵权损失难以确定，原审法院根据本案的实际情况，考虑两被告的主观过错程度、侵权规模、后果等因素酌情确定其应赔偿原告三万元为宜。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被告南海市永恒企业集团有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止生产原告享有的ZL（略）。X号包装衬板外观设计专利权的产品；二、被告广州市荔湾区永恒灯饰经营部自本判决发生法律效力之日起立即停止销售原告享有的ZL（略）.X号包装衬板外观设计专利权的产品；三、被告南海市永恒企业集团有限公司、广州市荔湾区永恒灯饰经营部自本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告（略）元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3810元，由原告负担495元、两被告共同负担3315元。
上诉人永恒灯饰经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人所销售的第三代“永恒牌3+3硅铜密封胶”，与被上诉人的外观设计根本不构成相同或相近似，没有落入被上诉人的外观设计的保护范围，不构成侵权；被上诉人根本没有提交任何关于上诉人销售涉嫌侵权产品的证据，上诉人的第一、二代产品的唯一总经销商是被上诉人的前身穗联华公司，上诉人的第一、二代产品只销售给了被上诉人，而没有销售给任何第三人。因此，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人永恒集团不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案的第三代“永恒牌3+3硅铜密封胶”，与被上诉人的外观设计根本不构成相同或相近似，没有落入被上诉人的外观设计的保护范围，不构成侵权；原判认定侵权错误，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人郑某乙答辩称：原判正确，应予维持。
本院审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2002年12月10日，郑某乙向原审法院提起诉讼，请求判令：1。两被告立即停止对郑某乙依法享有的“3＋3硅酮密封胶”产品包装衬板外观设计专利权的侵害，并就侵权行为在《南方日报》上公开向原告赔礼道歉。2、两被告赔偿原告因侵权造成的经济损失人民币（略）元。
还查明，2003年12月9日，国家知识产权局专利检索咨询中心依上诉人代理人的委托所出具的检索报告反映：上诉人第三代产品的包装衬板外观设计与ZL（略）。2外观设计专利虽具有某些共同的特征，但由于两者的设计图案仍具有较明显的区别，如检索对象中具有的美国国旗占整个设计画面的四分之一以上，而ZL（略）。X号专利设计中无此图案，就此一点不同，足以引起消费者的注意，因此，两者不是相同相近似设计。
案经原审法院主持调解，双方无法达成协议，原审法院于2003年11月20日作出判决。
本院认为：依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。被上诉人郑某乙是名称为“包装衬板”外观设计专利(专利号ZL（略）。2)的权利人，其专利权应受法律保护。上诉人前后共有三代被控侵权产品，其中第一、二代被控侵权产品与被上诉人的专利产品对比，整体外观构成相似，上诉人在一审时对此无异议，应认定上诉人有侵权行为，应承担相应的民事责任。
上诉人的第三代产品的包装衬板外观设计与被上诉人的外观设计专利虽具有某些共同的特征，但由于两者的设计图案仍具有较明显的区别，如被控侵权第三代产品中具有的象征美国国旗的图画占整个设计画面的四分之一以上，而专利设计中无此图案，就此一点不同，足以引起消费者的注意，因此，两者不是相同或相近似的设计，被控侵权第三代产品没有落入被上诉人外观设计专利权的保护范围。上诉人上诉主张其第三代产品的包装衬板外观设计不构成侵权，有理有据，应予支持。上诉人酌情赔偿被上诉人的损失应适当予以调整。
上诉人的三代被控侵权产品上均标明生产商是永恒集团，上诉人在一审时均承认永恒灯饰经营部委托永恒集团生产上述产品并由永恒灯饰经营部进行销售。被上诉人在起诉时提供有2002年9月16日购买上诉人的三代被控侵权产品过程的公证书及购买发票。故上诉人上诉主张被上诉人没有提供任何关于上诉人销售涉嫌侵权产品的证据的理由不充分，依法不予支持。
综上所述，上诉人上诉主张第三代产品的包装衬板外观设计不构成侵权，有理有据，应予支持。原判认定事实清楚，但认定上诉人第三代产品的包装衬板外观设计构成侵权有误，应予纠正，据此，上诉人因侵权行为而造成被上诉人的损失亦应作适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第一、二、四项；
二、变更广东省广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决第三项判决为：南海市永恒企业集团有限公司、广州市荔湾区永恒灯饰经营部自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郑某乙（略）元。
一、二审案件受理费7620元由上诉人负担4620元，由被上诉人负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员陈俊东
二00四年十二月一日
书记员林恒春
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