中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)经终字第X号
上诉人(原审被告)：长春市第一百货商店股份有限公司。住所地：吉林省长春市X路X号。
法定代表人：魏某，该公司董事长。
委托代理人：石某某，该公司纪检委书记。
委托代理人：刘庆久，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吉林省城乡建设开发总公司。住所地：吉林省长春市X路X号。
法定代表人：王某某，该公司总经理。
委托代理人：何福昌，吉林鑫鹏律师事务所律师。
委托代理人：高克南，吉林鑫鹏律师事务所律师。
上诉人长春市第一百货商店股份有限公司因与被上诉人吉林省城乡建设开发总公司侵权纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(1998)吉经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员刘贵祥、代理审判员王某森参加评议的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
查明：1993年初，经长春市商业局批准，长春市第一百货商店(以下简称一百商店)向长春市经济体制改革委员会(以下简称长春市体改委)提交了独家组建长春市第一百货商店股份有限公司(以下简称一百股份公司)的申请。同年2月20日，长春市体改委下发长体改(1993)X号批复，同意一百商店按照定向募集股金方式设立一百股份公司(公司股本总额为3830万元，其中，内部职工股占30%)。此后，长春市体改委第二次下发长体改(1993)X号批复，将拟成立的一百股份公司的股本总额变更为8486万元，其中，发起人股6721万元，社会法人股71万元，内部职工股1694万元(占20%)。此间，一百商店开始募集“内部职工股”股本，其中部分“内部职工股”的股本金是向社会公众公开募集的。同年4月3日，国务院国办发(1993)X号转发国家体改委等部门《关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》，要求对“内部职工持股的定向募集股份有限公司”进行规范，清理“内部股公众化，法人股个人化”等不规范的做法，并要求各地在清理工作结束以前，对新要求成立内部职工持股的定向募集股份公司要暂缓审批。同年7月5日，国家体改委发出体改生(1993)X号《关于清理定向募集股份有限公司内部职工股不规范做法的通知》，强调“在国办发(1993)X号文下发以后，地方政府和国务院有关部门违反上述文件规定批准进行内部职工持股试点的企业，必须按发行时的价格加同期存款利息全部退还给职工。”然而，一百股份公司对上述违规做法未予清理和纠正。
1993年6月8日，一百商店与吉林省城乡建设开发总公司(以下简称城乡开发公司)签订共同发起创立一百股份公司的《协议书》，约定：双方共同发起创立一百股份公司，城乡开发公司以坐落在大经路X路交叉路口的吉林乡镇企业商贸城1至X层(面积为8391平方米)作为股本投入，城乡开发公司负责对营业大楼X至X层出资建设、装修、设备安装，一百商店负责经营管理，利润按股份制办法分配。6月14日，吉林省乡镇企业管理局以吉乡企人字(1993)X号批复，同意城乡开发公司与一百商店联合创办股份制公司。同年9月7日吉林省国有资产管理局以吉国资农函字(1993)第X号通知，批准吉林会计师事务所一分所作出的资产评估报告，确认城乡开发公司出资的国有资产的总评估价值为（略）万元。嗣后，根据国家体改委1992年5月15日制发的《股份有限公司规范意见》中关于“设立公司应有三个以上(含三人)发起人”的规定，一百商店又与城乡开发公司、长春市粮油加工厂签订《共同组建一百股份公司协议书》，约定：三方自愿共同发起组建一百股份公司；一百商店以全部流动资产、固定资产、无形资产作为入股股本，股本总额1341万元；城乡开发公司以坐落在大经路、西五马路X路口处的新建营业大楼X—X层，建筑面积8391平方米的固定资产，无形资产作为入股股本，股本总额5370万元；长春市粮油加工厂以自有资金10万元作为入股股本。该协议加盖了三方的公章及其法定代表人的某章。三方还将签约日期倒签至“1993年2月18日”。同年10月份，长春市体改委再次以长体改(1993)X号下发《关于组建一百股份公司的批复》，同意由一百商店、城乡开发公司、长春市粮油加工厂为共同发起人，按定向募集股金的方式设立一百股份公司，其股本总额仍是8486万元。该批复将发文时间提前到“1993年2月20日”。同年10月15日，长春会计师事务所以长会师股字(93)第X号《验资报告》确认三家发起人股6721万元、社会法人股71万元和职工个人股（略）万元的出资已全部到位。但事实上，发起人城乡开发公司出资的5370万元营业大楼X—X层并未办理财产转移手续。在一百股份公司向长春市工商行政管理局申请注册时，该《验资报告》的制作日期被改为“1993年1月15日”。
1993年11月12日，一百股份公司召开创立大会，但召开创立大会的日期被写成“1993年2月22日”。同年11月25日，长春市工商行政管理局为一百股份公司核发了企业法人营业执照，并将该执照所载的“发照日期”印成“1993年2月23日”。之后，城乡开发公司将营业大楼X至X层交给了一百股份公司使用，命名为“鼎华大厦”，其1至X层用作零售商场，于1994年3月29日正式营业，由发起人一百商店负责经营。后又改用于对外出租，使用至今。
另查明：1994年6月19日，国家体改委发布“立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知”。1995年7月3日，为了促使原有不符合规定条件的公司尽快达到《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的规定要求，国务院下发国发(1995)X号《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照〈公司法〉进行规范的通知》，规定：“公司注册资本要达到法定最低限额并为实缴资本”；“公司的资产评估、验资应符合《公司法》规定，不符合的要在规定限期内改正”；“凡在规定期限(1996年12月31日前)内完全达到(公司法)规定条件的，可直接向公司登记机关申请重新登记；在规定期间仍未完全达到规定条件的，不得重新登记，应依法变更登记为其他类型的企业，其名称中不得再含有有限责任公司或股份有限公司字样”。
还查明：城乡开发公司已于1993年7月13日将其出资的营业大楼X—X层中的0—X层，用于向中国农业银行长春市分行贷款1330万元的抵押，抵押期限至1999年10月31日。此后直至1996年，第4、X层也先后多次用作贷款抵押。一百股份公司未在国务院规定的上述期限内办理营业大楼X—X层的财产转移手续，该“营业大楼”的所有权人仍是城乡开发公司。一百股份公司于1993年至1995年三次向个人股股东发放“股利”共计388万元，未向其他股东分配收益。1998年3月25日，城乡开发公司向吉林省高级人民法院提起诉讼，请求判令一百股份公司偿付股利（略）万元，偿付装修、安装、柜台费（略）万元及利息。后因核查一百股份公司的工商登记，城乡开发公司认为三家设立一百股份公司手续虚假，遂变更诉讼请求为确认一百股份公司系一百商店独家设立，应解除双方之间的股份制关系，并判令一百股份公司返还鼎华大厦1—X层，偿付该商场使用费3500万元。
吉林省高级人民法院经审理认为：发起成立股份有限公司，必须符合国家有关法律、法规规定，1992年5月15日，国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》第十三条第四款明确规定“发起人向政府授权审批公司设立的部门(由国家、自治区、直辖市的体改委牵头，以下简称政府授权部门)提交设立公司的协议书、申请书、可行性报告、公司章程、资产评估报告、验资报告、招股说明书和行业主管部门审查意见等文件，由政府授权部门审查批准”。而一百股份公司于1993年2月向长春市体改委提出申请时，没有《股份有限公司规范意见》中要求的三家发起人的任何报告及文件，没有三家发起人共同委托一个发起人办理设立公司的手续，一百股份公司作为三家发起被批准成立，亦违反了1993年4月3日国务院国办发(1993)X号文件及国家体改委1993年7月5日国体改生(1993)X号文件规定的原则，出现了有关部门就同一文号、同一日期，作出内容完全不同的三个批复文件的现象。而城乡开发公司作为股本投入的营业大楼X至X层，至今仍未将产权变更为一百股份公司所有，且此前城乡开发公司已将该楼用于向银行贷款的抵押，根本无法出资，故城乡开发公司与一百商店及长春市粮油加工厂签订的由该三家发起成立一百股份公司的协议无效。对此城乡开发公司、一百股份公司均有过错责任，其财产应按双方过错的程度予以返还。鉴于城乡开发公司已将其营业大楼X至X层交一百股份公司使用至今，其收益可参照租赁形式的租金相应返还。根据长春市物价局、长春市房地产管理局关于长春市城区房屋租赁租金标准的有关规定，城乡开发公司投入的营业大楼属长春市二级二类地区，该楼为钢混结构，月租金应为每平方米(建筑面积)56元。全部租金为（略）元(自1994年4月1日至2000年4月1日，8391平方米×56元×72个月)。该院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第十六条第一款之规定，判决：(一)一百股份公司将其坐落在长春市X路X路交叉路口的建筑面积为8391平方米的1至X层营业大楼还给城乡开发公司；(二)对楼内正在经营的各承租人，城乡开发公司应按有关法律规定妥善处理；(三)一百股份公司返还城乡开发公司自1994年4月1日至2000年4月1日使用该营业大楼收益的70%即（略）元，城乡开发公司承担30%收益的损失。一审案件受理费（略）元由一百股份公司负担（略）元，城乡开发公司负担（略）元。
一百股份公司不服吉林省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人、被上诉人和长春市粮油加工厂所签订的共同组建一百股份公司的协议书，是三方真实的意思表示，且其内容不违反法律和行政法规，应合法有效。原审认定该协议无效没有事实根据。一百股份公司是依法成立的，公司的设立程序符合法律规定，经过了长春市体改委的批准，公司的注册资金经过了会计师事务所验资；召开了公司创立大会，审议通过了公司章程；选举产生了董事会、监事会，健全了公司的组织机构；办理工商注册登记并领取了企业法人营业执照。虽然公司尚有不规范之处，但不能以此来否定公司的法人主体资格。公司已依法成立，而且经营七年之久。本案应适用公司法，原审依据民法通则、经济合同法，判令上诉人将营业大楼的1—X层返还给被上诉人，并给付其租金（略）元，属适用法律不当。原审将上诉人与被上诉人之间的法律关系认定为租赁关系，没有任何法律依据。被上诉人未经许可，擅自将营业大楼抵押给了银行，致使一百股份公司无法进行产权变更，其责任完全在于被上诉人。被上诉人将用于认缴股本的营业大楼抵押给银行的做法，属于抽逃出资的行为，违反了公司法的规定，应受到法律制裁。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果显失公正，请求二审法院撤销原判，依法改判。
城乡开发公司答辩称：一审判决认定事实正确，一百股份公司设立的程序违法，违反了国家体改委《股份有限公司规范意见》的规定。三方协议及长春市体改委的批复，违反了国办发(1993)X号、国家体改委体改生(1993)X号文件的规定，应当无效。三方签订发起协议之前，营业大楼已设立了贷款抵押，一百商店对此明知，却未提出任何异议。一百股份公司在向工商行政管理部门申请注册时，将验资报告的时间改为同年1月15日，且其验资内容虚假，企业法人营业执照的时间也改为同年2月23日。上述行为均是为了规避国务院“国办发(1993)X号”和国家体改委“体改生(1993)X号”文件的规定。因此，原审判决认定三方成立一百股份公司协议无效是正确的，不存在我方抽逃出资的问题。城乡开发公司未参与一百股份公司的经营活动，一百股份公司未向我方分配任何收益。城乡开发公司与一百股份公司不存在事实上的股份制关系。上诉人长期占用我方的营业大楼从事经营，我方有权请求其返还并赔偿损失。原审判令上诉人返还营业大楼并支付使用费是公正的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院认为：在长春市体改委批准一百商店独家发起成立一百股份公司后，国务院发布了国办发(1993)X号文件，要求立即清理发行内部职工股中的不规范做法，并规定在清理工作结束前，对新要求成立内部职工持股的定向募集股份有限公司要暂缓审批。此时一百商店已向其内部职工和公众募集了部分“一百股份公司内部职工股”股本金，违反了国家关于“不得超范围发行内部职工股”的规定，属于应当进行清理的范围。此后，长春市体改委再次以同一文号批准了一百商店、城乡开发公司、长春市粮油加工厂三家发起人组建一百股份公司的申请。虽然“三家联合发起”与“一百商店独家发起”的是同一名称的股份公司，即一百股份公司，但其性质不同。“三家联合发起”的申请属于“新要求成立”的范畴。因此，主管部门关于“同意三家发起人以定向募集方式成立一百股份公司的批复”，违反了国家关于“暂缓审批”成立此类公司的规定。三方发起人签订的共同发起设立一百股份公司的协议亦应认定为无效协议。
一百股份公司在申请设立时即存在着“出资不实”、“验资虚假”、“倒签文件的记载日期”等违法行为。《公司法》实施以后，该公司亦未按照国发(1995)X号文件的规定要求，对实物出资办理财产转移手续。最终亦未能在国务院规定的期限内(1996年12月31日前)，达到股份公司重新登记的条件，办理重新登记。该股份公司实际上一直由一百商店负责经营。因此，一百股份公司的设立行为应认定无效，该公司不得继续使用“一百股份公司”的企业名称，应依照相关法规的规定，变更登记为原一百商店的企业名称和类型。一百股份公司关于“三方所签订的共同组建一百股份公司的协议书的内容不违反法律和行政法规，应合法有效”，以及“一百股份公司的设立程序符合法律规定”等上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案当事人诉争的营业大楼X—X层，其所有权人是城乡开发公司，一百股份公司长期占有该营业大楼X—X层且无偿使用、获取收益的行为，没有法律依据；对所有权人因此受到的损失，当予适当赔偿。原审判令一百股份公司将其返还给城乡开发公司，并无不当。原审判决参照当地同类地区、同类建筑的租金标准而计算损失的作法亦是公平的，本院予以采纳。城乡开发公司明知其营业大楼X—X层中的0—X层已设定了贷款抵押，仍以其作为实物投资，出资入股；一百股份公司(及一百商店)对当时之抵押情事亦当明知。双方当事人在造成上述损失方面，均有过错，各应负担50%的损失。原审判令一百股份公司承担（略）元损失中的70%，有失公允，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持吉林省高级人民法院(1998)吉经初字第X号民事判决主文的第一、二项及一审案件受理费承担部分；
二、变更上述民事判决主文的第三项为：长春市第一百货商店股份有限公司赔偿吉林省城乡建设开发总公司营业大楼X—X层自1994年4月1日起至2000年4月1日止的损失（略）元；其余损失（略）元，由吉林省城乡建设开发总公司自行承担。
三、长春市第一百货商店股份有限公司的设立无效；应按原长春市第一百货商店的企业名称及类型，办理变更登记。
上述判决第一、二项限于收到本判决书之次日起10日内履行完毕，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理；第三项限于收到本判决书之次日起30日内办理变更登记。
本案二审案件受理费（略）元，由上诉人长春市第一百货商店股份有限公司承担（略）元，吉林省城乡建设开发总公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长周帆
审判员刘贵祥
代理审判员王某森
二00二年四月十一日
书记员张锐华
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