广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：中山市星雨照明有限公司。住所地：广东省中山市X镇X路胜利工业区H3-X栋。
法定代表人：张某某，总经理。
诉讼代理人：杜朝阳，广东衡德律师事务所律师。
诉讼代理人：朱志周，广东衡德律师事务所律师助理。
被上诉人(原审原告)：于某，男，X年X月X日生，汉族，住所地：辽宁省沈阳市沈河区X街X号X号楼X-2。
诉讼代理人：于某，住辽宁省沈阳市和平区X路X号833。
诉讼代理人：阎闾，住辽宁省沈阳市和平区X路X巷X号122。
上诉人中山市星雨照明有限公司(下称星雨公司)因与被上诉人于某专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2000年3月6日，于某向国家知识产权局提出“仿椰子树形状的彩灯”(下称椰树灯)实用新型专利申请，2001年2月14日，国家知识产权局决定授予专利权并发布授权公告，专利权人为于某，专利号为ZL（略）。6。2001年12月6日，邓焯南针对上述专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2002年6月4日作出第X号审查决定后，当事人均不服该审查决定向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该案经过法院一审、二审审理，北京市高级人民法院于2003年12月10日作出(2003)高行终字第X号行政判决，判决撤销国家知识产权局专利复审委员第X号审查决定审判决，由国家知识产权局专利复审委员重新作出审查决定。2004年4月15日，国家知识产权局专利复审委员会作出第X号审查决定，宣告该专利部分无效，在权利要求5和7的基础上维持该专利权继续有效。根据上述决定，于某第ZL（略）。X号“仿椰子树形状的彩灯”实用新型专利的权利要求为：一种仿椰子树形状的彩灯，其特征在于某述的树叶由上、下叶片组成，所述上、下叶片还包括设置发光体的凹槽和穿接叶茎的骨架孔。所述的树干结构包括由金属或非金属制成的圆形树骨架，所述骨架内设有发光塑料或灯泡，其外层设有透光塑料管。该专利至今合法有效。
2001年间，于某以其是第ZL（略）。X号椰树灯实用新型的专利权人，张某某是个体企业中山市X镇星雨灯饰厂(下称星雨灯饰厂)的业主，星雨灯饰厂未经于某许可，生产、销售、许诺销售专利产品侵犯专利权为由，向一审法院提起对张某某侵权之诉。该案审理中双方当事人达成调解协议，张某某承认侵犯了ZL（略）。X号专利权，并承诺停止侵权，给予于某相应的经济补偿。一审法院于2001年12月21日作出(2001)穗中法知初字第X号民事调解书确认双方达成的调解协议。该调解书生效后，于某以张某某未全部履行调解书确定的义务向一审法院申请强制执行。2003年12月22日，一审法院到中山市张某某的生产场地查封了椰树灯半成品和生产工具一批。张某某称被查封的产品不是其生产的产品和生产工具，而是其作为法定代表人的某雨公司生产的产品和生产工具。
2004年1月13日，于某以星雨公司侵犯ZL（略）.X号专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求判令星雨公司赔偿经济损失30万元、调查侵权所支付的差旅费、律师代理费1。5万元，没收星雨公司生产的侵权产品、销毁专用生产设备。
另查明：星雨公司于2003年1月22日成立，领有企业法人营业执照，法定代表人为某某明。
一审诉讼中，于某于2004年3月10日向一审法院申请证据保全，称由于某以公证购买到被控侵权产品，要求调取2003年12月22日查封的物品作为被控侵权物证进行比对。一审法院根据申请于2004年5月9日到达查封现场，发现查封现场已无任何椰树灯半成品和生产工具，法院查封封条已被撕毁，生产场地已由场地所有人转租他人作厨房使用。张某某否认上述行为是其所为，称是他人故意破坏而为，已向有关部门报警，但其并未提供相关的报警资料。一审法院因此未能取得被控侵权产品。
一审诉讼中，于某提供了星雨公司产品宣传图册、星雨公司及星雨灯饰厂在《灯饰信息》、《古镇灯饰报》上刊登的广告、星雨灯饰厂的网页广告、《星雨灯饰厂的椰树灯报价表》、星雨公司与北京北海装饰工程有限公司签订的销售合同等证据，上述产品宣传册及广告中均有被控侵权产品的图片及相关文字介绍。星雨公司则提供了另一份产品宣传图册，该产品宣传图册上并无被控侵权产品的介绍，并称于某提供的产品宣传图册并非星雨公司制作的。星雨公司还称星雨灯饰厂的网页广告是星雨灯饰厂发布的，而非星雨公司发布；《灯饰信息》上发表的广告只称产品有椰树灯，并非于某的专利产品；销售合同没有供需双方的盖章，销售人员也不是星雨公司员工，不能反映星雨公司有销售被控侵权产品的行为。
诉讼中，当事人均未提供证据证实侵权造成于某的经济损失或星雨公司所获利益，于某请求法院酌情确定侵权赔偿数额。
再查明：于某与辽宁同方律师事务所签订一份委托合同，约定于某于某案终审判决后五日内向辽宁同方律师事务所支付代理费1万元。
一审法院审理认为，于某享有的第ZL（略）。6、名称为“仿椰树形状的彩灯”实用新型专利权应受法律保护。星雨公司法定代表人张某某在执行笔录上承认被查封的椰树灯产品是张某某作为法定代表人的某雨公司所生产，而在于某提供的星雨公司许诺销售的产品宣传图册的封面上印刷有星雨公司的名称，且产品内容包括有被控侵权产品椰树灯的相关图片，虽然星雨公司提交的产品宣传图册并无被控侵权产品椰树灯的相关图片，但星雨公司并无证据证明于某提供的产品宣传图册为伪造，星雨公司存在两份产品宣传图册的可能性是存在的，且星雨公司在《灯饰信息》上发布的广告上称其生产的产品有椰树灯，星雨公司有生产被控侵权产品的能力。另外被查封的星雨公司生产现场已被破坏，无法提取被控侵权产品进行比对，星雨公司作为被破坏现场的物品的所有人，在其财产权益被侵害后却没有向公安机关报案和向法院报告，其对法院无法提取被控侵权产品负有责任。基于某述理由，应认定星雨公司有生产、销售被控侵权产品的侵权行为。综上所述，星雨公司未经许可，生产、销售被控侵权产品，侵犯了于某的第ZL（略）。6专利权，理应立即停止侵权并赔偿于某的经济损失，由于某某的损失与星雨公司的侵权获利均难以认定，综合本案情况，将对赔偿的数额依专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、于某为本案诉讼支付的合理费用等因素酌定。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，《最高人民法院关于某理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、星雨公司在判决发生法律效力之日起立即停止侵犯于某第ZL（略）。X号实用新型专利权。二、星雨公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿于某经济损失3万元。三、驳回于某的其他诉讼请求。案件受理费7235元由于某负担3500元、星雨公司负担3735元。
星雨公司不服一审判决，提起上诉称：判断星雨公司的产品是否侵权，应该以星雨公司产品与于某的专利权利要求相比较，依“全面覆盖”原则，被控侵权产品是否落入了权利要求的保护范围，而不应该从宣传画册、广告、等外观，或是从“椰树灯”名称上来判断是否侵权。于某提供的宣传图册不是星雨公司所使用的宣传图册，而星雨公司的产品宣传图册中并没有'椰树灯'图案。星雨公司的广告及销售合同，即使被法院认定，充其量只能证明星雨公司有许诺销售椰树灯的行为，但并不能证明星雨公司所许诺销售的椰树灯即为侵权产品。于某提供的上述证据并不能证明星雨公司生产的产品侵犯其专利权，按照“谁主张，谁举证”的原则，于某应承担举证不能的法律责任，即应当驳回于某的诉讼请求。在于某未能提供被控侵权产品的情况下，一审法院仅凭主观推断，认定星雨公司生产了侵权产品，并判令星雨公司承担侵权责任，该判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回于某的诉讼请求。
于某答辩称：星雨公司的法定代表人张某某明知生产椰树灯这一产品侵犯了于某专利权，故意采用一系列措施逃避法律责任。具体包括：制造两个不同版本的宣传图册，一个包括椰树灯的图片，一个没有椰树灯的图片；张某某作为个体工商户生产的产品被认定侵权后，张某某又投资成立具有法人资格的企业星雨公司继续生产椰树灯；法院查封侵权物品后，故意破坏查封物品，致使无法进行实物比对。张某某作为星雨公司的法定代表人，利用星雨公司名义生产专利产品，情节及其恶劣，请求二审法院驳回上诉，并追究星雨公司故意破坏法院查封及拒不执行法院判决的刑事责任。
本院认为：于某是ZL（略）。X号“仿椰树形状的彩灯”实用新型专利权人，其专利权应受法律保护。本案争议的问题是星雨公司有无生产侵犯该专利权的侵权产品。在一审法院审理的于某诉张某某专利侵权纠纷案件，一审法院于2001年12月21日作出(2001)穗中法知初字第X号民事调解书确认张某某侵犯了于某ZL（略）。X号专利权，张某某承诺停止侵权。调解书生效后，于某以张某某未全部履行调解书确定的义务向一审法院申请强制执行。一审法院遂采取强制执行措施，于2003年12月22日到中山市张某某的生产场地查封了椰树灯半成品和生产工具一批。张某某对被查封产品属于某权产品并无异议，只是称被查封产品不是其生产的产品和生产工具，而是星雨公司生产的产品和生产工具。星雨公司具有法人资格，张某某系星雨公司法定代表人，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条“依照法律或者法人组织章程，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”的规定，张某某在一审法院执行程序中的上述承认应为星雨公司对相关事实的承认，因此，上述承认应作为本案认定事实的依据。一审判决认定星雨公司生产侵权产品，侵犯于某专利权事实正确。由于某雨公司已经承认生产侵权产品，于某无需再对其主张星雨公司侵犯专利权的的事实承担举证责任。星雨公司有关于某没有举证证明星雨公司侵犯专利权，应驳回于某诉讼请求的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。一审判决判令星雨公司停止侵权，并酌情判决星雨公司赔偿于某经济损失3万元并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7235元，由星雨公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于某山
代理审判员卢朝霞
代理审判员李学辉
二00四年十二月一日
书记员连辉海
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