上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人刘某乙，该委员会审查员。
委托代理人杨某某，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）福州福永贸易某出口有限公司，住所地福建省福州市X区X街X号财经广场20F。
法定代表人危某，总经理。
委托代理人康某某，男，汉族，X年X月X日出生，福州福永贸易某出口有限公司知识产权顾问，住（略）。
被上诉人（原审原告）安吉县杭垓鑫纯竹制品厂，住所地浙江省安吉县X村。
投资人吕江河，厂长。
委托代理人赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，湖州金卫知识产权代理事务所专利代理人，住（略）。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、福州福永贸易某出口有限公司（简称福永公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年4月7日，上诉人专利复审委员会的委托代理人刘某乙、杨某某，上诉人福永公司的委托代理人康某某，被上诉人安吉县杭垓鑫纯竹制品厂（简称杭垓鑫纯竹制品厂）的投资人吕江河及委托代理人赵某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，福永公司是名称为“一种竹扫帚”实用新型专利（简称本专利）的专利权人。2009年1月14日，杭垓鑫纯竹制品厂以本专利不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条、2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第二十条第一款的规定为由，向专利复审委员会提出宣告本专利权无效的请求。2009年5月13日，专利复审委员会作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，杭垓鑫纯竹制品厂提交的附件4已经与附件5至8、10形成了证据链，足以证明在本专利申请日之前，已经有与本专利相同的技术方案通过展览的方式公开，因此，第X号决定认定本专利具备新颖性的结论缺乏事实依据。由于稍具生活经验的人即可根据绑扎日常生活中的墩布的方法获得本专利的技术方案，因此第X号决定认定本专利具备创造性缺乏事实依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销某利复审委员会作出的第X号决定；二、专利复审委员会就本专利重新作出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销某审判决，维持第X号决定。理由是：第一，中国竹子博物馆于2000年10月26日建成，博物馆藏品总登记帐中并没有记载Z144竹扫帚的具体登记时间；博物馆的所有馆藏并不一定都处于展览状态；附件4并不能证明本专利申请日前Z144竹扫帚处于展示状态。附件4并没有Z144竹扫帚的来源、原始购买收藏记录等相关证据；附件4的公证书照片表明，Z144竹扫帚上的标贴是随意黏贴的，且左下角有损毁。因此，附件4不能证明Z144竹扫帚在本专利申请日2006年3月28日之前已经通过展览方式公开，附件4不能用于评价本专利性的新颖性和创造性。第二，附件5、6、7、9的真实性不能确定，附件8的日期不能确定，因此不能与附件4形成证据链以证明Z144竹扫帚在申请日前被公开。第三，杭垓鑫纯竹制品厂在无效宣告请求中没有主张某专利相对于公知常识不具备创造性，第X号决定也没有认定本专利相对于公知常识是否具备创造性，一审认定本专利相对于公知常识不具备创造性没有事实依据。
福永公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销某审判决，维持第X号决定。理由是：第一，安吉县的中国竹子博物馆（简称竹子博物馆）是安吉县竹产业协会的成员，杭垓鑫纯竹制品厂的顾问是安吉县竹协会的常务理事，竹子博物馆的相关证据和证明是伪证，附件4涉及的事实并不真实。第二，Z144竹扫帚的技术特征与本专利的技术特征并不相同，本专利具备新颖性和创造性。
杭垓鑫纯竹制品厂服从一审判决。
本院经审理查明：
本专利是名称为“一种竹扫帚”的实用新型专利，申请日为2006年3月28日，申请号为（略）.9，授权公告日为2007年5月2日，授权公告的专利权人为刘某坤。2007年7月12日，本专利的专利权人变更为福永公司。本专利授权公告的权利要求如下：
“1、一种竹扫帚，由竹枝捆绑固定在竹杆一端而构成，其特征在于：所述的竹扫帚在距端头与竹枝捆绑固定的一端相隔等距离或不等距离的部位的竹杆上设有交叉方向孔洞，孔洞中有支杆，支杆长度大于竹杆半径、并穿透竹杆、支杆的两端头露出竹杆，竹枝被金属丝捆绑固定在支杆的两端头，竹枝分层包裹在竹杆的捆绑固定部位上，每层竹枝都被金属丝绕数圈固定。
2、根据权利要求1所述的竹扫帚，其特征在于：所述支杆是用竹钉，直接钉在竹枝与竹杆的捆绑固定部位上。
3、根据权利要求1所述的竹扫帚，其特征在于：所述的金属丝是铁丝或铝线。”
2009年1月14日，杭垓鑫纯竹制品厂针对本专利向专利复审委员会提出了无效宣告请求，并提供了如下相关证据：
附件4：浙江省安吉县公证处出具的(2009)浙安证内字第X号证据保全公证书复印件，公证书载明：两名公证员裘小红、王春一与杭垓鑫纯竹制品厂的负责人吕江河于2009年2月9日来到安吉县X区的竹子博物馆，博物馆大门外立有一块石碑，正面写着“中国竹子博物馆启功”，背面写有“祝贺中国竹子博物馆落成浙江省林业局浙江省湖州市林业局赠2000年10月26日”。博物馆“栽培利用厅”内竹楼右侧的竹屋内摆放的竹制品用品游客可近距离观察。公证人员查看了右侧竹屋内的唯一一把竹扫帚，该竹扫帚的编号为“Z144、SLH-45”。博物馆的工作人员马赛君对该竹扫帚的规格和尺寸进行了测量，之后出示了一本封面写有“博物馆藏品总登记帐”的本子，该本子上记载有：“中国竹子博物馆藏品总登记帐（文物），第一册，登记人赵某”、“Z144（总登记号）、SLH-45（分类号）、竹扫帚（名称）、1996年（时代）、1（件数）、把（单位）、x，柄103（尺寸•重量（cm））、竹（质地）、完整（完残情况）、旧藏（来源）”等字样。经公证人员查阅，在该登记帐中并未发现其他竹扫帚的登记信息。公证人员将该竹扫帚封存于中国竹子博物馆档案室内，并对上述现场情况进行了拍照和录像。公证人员现场制作了《现场工作记录》一份，共两页，并由杭垓鑫纯竹制品厂代表吕江河、在场人员马赛君签字确认。该公证书中附有前述《现场工作记录》（2页，复印件）、公证员现场拍摄的照片（共34张，原件）、以及现场录像的光盘（共1张，原件）。
附件5：对周昌平的调查笔录复印件。周昌平在笔录中作证：他于2000年8月底参与中国竹子博物馆展品的收集、展览和维护等工作，他根据赵某的安排把各种展品从仓库中拿出来放到各展厅，包括“竹材加工”展区，ZX号竹扫帚从当时放进展厅后从未改变过。展品的登记工作是由赵某负责的。该馆于2000年10月26日开馆。
附件6：对吴玲玲的调查笔录复印件。吴玲玲在笔录中作证：她于1974年竹种园开办时就在竹种园工作，90年代初竹种园改建公园后，在办公室工作负责园内的卫生、绿化等工作，并负责当时卫生部使用的扫把的采购工作。1996年记不清是否为了建竹子陈列室，从园里扫地用的扫把中拿了一把给赵某用作展品。
附件7：对赵某的调查笔录复印件。赵某在笔录中作证：（1）1996年时，赵某于灵峰寺林场生产科工作。（2）竹种园是灵峰寺林场、安吉县林业局、中科院亚林所合作建立的竹子研究基地，具体日常管理由灵峰寺林场负责。90年代初，竹种园改建为公园，1996年底开始筹建安吉竹子博物馆，当时赵某负责搜集一部分展品并配合布展。1997年下半年安吉竹子博物馆建成并对外开放，1999年，竹种园改造成为中国竹子博物馆，安吉竹子博物馆作为其中的一个部分，中国竹子博物馆于2000年10月26日建成。（3）博物馆藏品登记总账是由赵某本人于2001年上半年登记完成的。（4）为节省时间和精力将原安吉竹子博物馆的全部展品移入中国竹子博物馆，即“总登记帐”第8页记载ZX号竹扫帚的来源是“旧藏”。（5）ZX号竹扫帚是当时负责竹种园卫生的吴玲玲提供的，吴玲玲从竹种园正在使用的竹扫帚中随便拿了一把，当时竹种园内的扫帚是吴玲玲从街上或者流动摊贩处购买的。（6）当时负责“栽培利用厅”内展品布展的是周昌平。
附件8：沈罗萍等所著《中国竹子博物馆室内竹装饰几点创意》，载《世界竹藤通讯》2006年第4卷第2期（总14期），2006年出版，出版信息页以及第39至41页的复印件，介绍了展品扫帚所在竹楼的开放性。
附件9：张某伟与梁建颖有关竹扫帚业务的联络邮件记录复印件，该邮件记录显示杭垓鑫纯竹制品厂最晚于2005年已经开展和上述展品扫帚同样结构竹扫帚产品的生产和销某。
附件10：竹扫帚的照片复印件，照片上显示拍摄日期分别是1998年4月2日、1998年3月14日。
2009年4月15日，专利复审委员会举行口头审理。在口头审理过程中，杭垓鑫纯竹制品厂明确无效理由是：本专利权利要求1、2的技术方案不清楚，不符合《专利法实施细则》第二十一条第一款的规定；本专利权利要求1至3相对于附件4-10不具备新颖性和创造性。同时杭垓鑫纯竹制品厂在口头审理过程中请求对浙江省安吉县公证处出具的(2009)浙安证内字第X号证据保全公证书所附的实物（竹扫帚）进行勘验，因福永公司反对，故专利复审委员会未进行勘验。
2009年5月13日，专利复审委员会作出第X号决定，认定：
1．关于证据
（1）附件4是由浙江省安吉县公证处出具的证据保全公证书，对该公证书的真实性予以认可，但是附件4只能证明：浙江省湖州市林业局于2000年10月26日向安吉县X区的中国竹子博物馆赠送过庆祝其落成的石碑。内馆藏有一把编号为“Z144、SLH-45”的竹扫帚，且公证人员当日于该馆“栽培利用厅”内侧竹楼右侧竹屋内没有见到其他竹扫帚。博物馆工作人员出示的“博物馆藏品总登记帐”上记载有：该中国竹子博物馆藏品总登记帐（文物）第一册的登记人是赵某，该登记册上登记的一把编号为“Z144、SLH-45”的竹扫帚的记录年代是“1996年”，该竹扫帚的来源是“旧藏”，且在该登记帐中并未发现其他竹扫帚的登记信息；该公证书中所附照片、录像光盘是对竹子博物馆进行拍照、录像而得。
（2）根据《审查指南》第四部分第八章第4.2节关于“证人证言”的规定：未能出席口头审理作证的证人出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，但证人确有困难不能出席口头审理作证的除外。但周昌平、吴玲玲二人既没有提交确有困难而不能出席口头审理的任何请求和意见陈述，又没有出席口头审理，因此没有就其所证明的事实当庭由双方当事人和专利复审委员会进行质证，其调查笔录只能证明证人在当时当地出具了该证言，因此附件5、6的可信度存在质疑，其真实性存在疑问。
（3）证人证言是出证人对过去所发生事实的陈述，具有较强的主观性和不稳定性，赵某所出具的证人证言本身的客观性会受到知情者的感官能力、记忆力以及作证的主观动机等多方面因素的影响，虽然赵某当庭接受了专利复审委员会及双方当事人的询问，但是在没有其他原始客观证据进行佐证的情况下，无法确定其口述内容的真实性，从而无法确定附件4的公证书所附照片中的竹扫帚是否采集于1996年或者之前，即附件4和附件7之间缺乏关联性。
（4）附件8是《世界竹藤通讯》2006年第4卷第2期（总14期）中的4页复印页，杭垓鑫纯竹制品厂当庭出示了该《世界竹藤通讯》杂志的原件，经专利复审委员会核实，该原件中的相关页与杭垓鑫纯竹制品厂提交的上述复印件一致，在附件8出版信息页上明确标注了其国际标准刊号为x-0431，且国内定价为：10元/期；40元/年。由此可见，附件8是一本按季度发行的期刊，属于《专利法》意义上的公开出版物，因此对其真实性予以认可。但是从该出版信息页并未明确标注其具体的出版日期，仅能得出该《世界竹藤通讯》2006年第4卷第2期出版于2006年第2季度，不能得出其出版日是否早于本专利的申请日2006年3月28日的结论，因此专利复审委员会不予考虑。
（5）附件9是张某伟与梁建颖之间有关竹扫帚业务的联络邮件记录，属于私人之间往来的商务活动的电子邮件，由于电子邮件易某造、易某、原件不易某定，在缺乏由法庭到场调取或在公证处监督之下调取并制作成公证书予以提交的电子邮件证据的情况下，附件9的可信度存在质疑，作为单独的证据在本案的审理中不予考虑；
（6）附件10是杭垓鑫纯竹制品厂提供的扫帚的照片，由于没有其他证据与其相联系构成证据链证明拍照日期及内容的真实性，作为单独的证据在本案的审理中不予考虑。
综上所述，在杭垓鑫纯竹制品厂提交的证据中，由于附件5、6、7、9的真实性不能确定、附件8的日期不能确定，由此不能形成完整的证据链来证明与本专利相同的产品在申请日前已经在国内公开生产、销某、使用或以展览的方式为公众所知。
2．关于《专利法》第二十二条第二、三款
杭垓鑫纯竹制品厂提交的证据中，附件5、6、7、9的真实性不能确定、附件8的日期不能确定，由此不能形成完整的证据链来证明与本专利相同的产品在申请日前已经在国内公开生产、销某、使用或以展览的方式为公众所知，因此不能用于评述本专利的新颖性、创造性，杭垓鑫纯竹制品厂认为本专利不符合《专利法》第二十二条第二款、第三款的主张某能成立。
3．《专利法实施细则》第二十条第一款
（1）关于本专利权利要求1
根据《专利法》第五十六条规定，从本专利说明书第1页最后两段、以及附图1、2可以看出，竹杆1的下端即为竹杆的捆绑固定部位，在该捆绑固定部位上设置有多个支杆，竹枝分层包裹在捆绑固定部位上，同时使用金属丝将竹枝捆绑固定在捆绑固定部位设置的支杆的两端头上。因此“竹枝被金属丝捆绑固定在支杆的两端头”、“竹枝捆绑固定在竹杆一端”、“竹枝分层包裹在竹杆的捆绑固定部位上”、“竹枝捆绑固定的一端”这几个特征并不矛盾。
综上所述，本专利权利要求1中的保护范围清楚，杭垓鑫纯竹制品厂认为本专利不符合《专利法实施细则》第二十条第一款的主张某能成立。
（2）关于本专利权利要求2
支杆本身即设置在竹杆的捆绑固定部位上，因此本专利权利要求1中的竹枝被金属丝捆绑固定在支杆的两端头与本专利权利要求2中的竹枝与竹杆的捆绑固定部位并不矛盾；本专利权利要求2中使用将竹钉直接钉在捆绑固定部位上的技术手段代替了在捆绑固定部位上设置的孔洞内放置支杆的技术手段，由于本专利权利要求1中已经限定了孔洞是交叉设置的，且支杆长度大于竹杆半径并穿透竹杆，当使用竹钉代替支杆时，本领域技术人员能够理解，所述竹钉必然也是在交叉方向上设置的，且长度大于竹杆半径并穿透竹杆，通过将竹枝捆绑固定在竹钉上对竹枝进行固定，因此说明书或权利要求书中并不需要对其连接方式作出详细描述。本专利权利要求2中的保护范围清楚，杭垓鑫纯竹制品厂认为本专利不符合《专利法实施细则》第二十条第一款的主张某能成立。
综上，专利复审委员会作出第X号决定，维持本专利权有效。
杭垓鑫纯竹制品厂不服提起行政诉讼称：首先，第X号决定主要证据不足，对本专利权利要求1、2清楚性的认定主要证据不足，对本专利权利要求2、3创造性的认定主要证据不足。其次，专利复审委员会对争议技术特征的理解方法错误。再次，专利复审委员会违反法定程序，造成认定事实不清。第一，漏审主要证据。“博物馆藏品总登记帐”第8页登记的竹扫帚的时代是“1996年”，来源是“旧藏”等重要信息，以及照片附页第6至7页以及录像资料和实物证据等资料。第二，未给予杭垓鑫纯竹制品厂充分质证的权利，在是否拆封证据4附带的实物证据的问题上，专利复审委员会仅征求了第三人的意见，在第三人明确表示不同意拆封之后，专利复审委员会既没有征求杭垓鑫纯竹制品厂意见就结束了对该证据的质证，又没有在后续审查和决定过程中，按照第三人放弃质证应被认为承认杭垓鑫纯竹制品厂主张某程序规则采信包括该实物证据在内的附件4。第三，歪曲杭垓鑫纯竹制品厂证据结构，把本可以独立使用和结合使用的附件4证据仅作为只能结合使用的证据。此外，专利复审委员会对杭垓鑫纯竹制品厂证人证言一概不予采信的做法显失公平。最后，专利复审委员会超越法定职权，在没有经过口审质证就将展品所属年代“1996年”认定为“记录年代”的做法超越法定职权，且专利复审委员会凭空确定部分技术特征的做法超越法定职权。综上，请求人民法院依法撤销某X号决定，并责令专利复审委员会重新就本专利作出无效宣告请求审查决定。
在一审庭审过程中，法庭组织各方当事人对浙江省安吉县公证处出具的(2009)浙安证内字第X号证据保全公证书所附的实物（竹扫帚）进行了勘验。专利复审委员会和福永公司认可Z144竹扫帚公证处封条完好无损，专利复审委员会认可Z144竹扫帚的结构与本专利技术方案一致；福永公司否认Z144竹扫帚的结构与本专利技术方案一致，同时认为Z144竹扫帚不能证明是1996年形成的。此外，专利复审委员会认为Z144竹扫帚的标贴是可以随意粘贴上去的，因此亦不能证明在1996年已经有与本专利技术方案相同的竹扫帚在国内公开的事实。专利复审委员会和福永公司均没有提供相反的证据推翻公证书所记载的事实。
上述事实，有本专利权利要求书、说明书及附图，杭垓鑫纯竹制品厂在无效程序中提交的附件4-10、第X号决定，庭审及勘验笔录以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十二条第二款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他的方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
杭垓鑫纯竹制品厂在无效程序中主张某专利丧失新颖性的主要证据为附件4，附件4记载信息表明，在安吉县境内建于2000年10月26日的中国竹子博物馆的栽培利用厅内摆放有竹扫帚一把，馆藏编号为“Z144、SLH-45”。在中国竹子博物馆藏品总登记帐（文物）第一册上，有竹扫帚一件、1996年（时代）、竹（质地）、完整（完残情况）、旧藏（来源）等字样。公证人员将Z144竹扫帚封存于中国竹子博物馆档案室内，并对上述现场情况进行了拍照和录像。上述公证书完整地记录了公证证据保全的全过程，同时证明了在中国竹子博物馆的馆藏中，确有竹扫帚一把（旧藏，1996年）。在专利复审委员会的无效程序中，杭垓鑫纯竹制品厂要求对经过公证证据保全的竹扫帚进行勘验，但由于福永公司反对，该勘验请求未被准许，导致杭垓鑫纯竹制品厂用以证明本专利不具备新颖性和创造性的主要证据未经审查。在一审审理过程中，经对公证书所附Z144竹扫帚勘验后可以认定其技术方案与本专利技术方案基本相同，应当作为本专利的现有技术对本专利的新颖性进行评判。因此，第X号决定认定本专利具备新颖性的结论缺乏事实依据。一审判决撤销某X号决定，并无不当。
专利复审委员会上诉称，中国竹子博物馆的藏品总登记帐中并没有记载Z144竹扫帚的具体登记时间，而且附件4并不能证明本专利申请日前Z144竹扫帚处于展示状态，但是，附件4表明Z144竹扫帚是1996年或之前的日常生活用品，而且竹扫帚作为日常生活用品，一旦形成便会实际使用，不可能处于保密状态，因此专利复审委员会的该项主张某院不予支持。专利复审委员会上诉称，附件4并没有Z144竹扫帚的来源、原始购买收藏记录等相关证据，而且附件4的照片表明，Z144竹扫帚上的标贴是随意黏贴，且左下角有损毁，因此对Z144竹扫帚的形成时间不予认可，但是，附件4表明Z144竹扫帚的来源是“旧藏”且“年代”是1996年，而且竹子博物馆的建成时间是2000年，均早于本专利申请日之前，而且Z144竹扫帚的标贴破损仅存在于左下角，在没有相反证据的情况下，附件4能够证明Z144竹扫帚形成于本专利申请日之前，因此专利复审委员会的该项主张某院不予支持。
福永公司上诉称，竹子博物馆是安吉县竹产业协会的成员，杭垓鑫纯竹制品厂的顾问是安吉县竹协会的常务理事，竹子博物馆的相关证据和证明是伪证，附件4涉及的事实并不真实，但是并未对上述事实提交证据，在没有合理理由或充分证据的情况下主张某本案无利害关系的竹子博物馆作制作了伪证，本院不予采信。福永公司虽上诉称，Z144竹扫帚的技术特征与本专利的技术特征并不相同，但通过一审庭审时进行勘验，可以得出Z144竹扫帚的技术方案与本专利的技术方案相同的结论，而且专利复审委员会对此也予以认可，因此，福永公司的该项主张某事实不符，本院不予支持。
综上，第X号决定认定本专利具备新颖性的结论缺乏事实依据，一审法院予以撤销某无不当。在本专利不具备新颖性的情况下，没有必要再评价其创造性。专利复审委员会和福永公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会、福州福永贸易某出口有限公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ο一一年五月六日
书记员张某娇
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