上诉人（原审原告）OPK生物技术有限公司（x），住所地美利坚合众国马萨诸塞州剑桥镇x街X号。
法定代表人兹菲尔斯•兹菲利斯（x），授权代表。
委托代理人许卓萍，北京嘉和律师事务所律师。
委托代理人张某，女，汉族，X年X月X日出生，北京嘉和律师事务所法律助理，住中华人民共和国北京市X区X路X号北京化工大学。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人刘某乙，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘某丙，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人OPK生物技术有限公司（简称OPK公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2011年4月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经认定：
本申请名称为“朊病毒的色谱分离方法”的发明专利申请,申请号为（略）.9，申请人为柏尔纯公司，申请日为1997年6月26日，优先权日为1996年7月1日，公开日为2006年3月8日。
针对柏尔纯公司于2007年2月5日提交的权利要求第1-11项、2005年1月10日提交的说明书第1-16页以及说明书摘要，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2007年10月19日以权利要求1、4不符合2002年12月28日修正的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第四十三条第一款的规定为由驳回了本申请。该驳回决定所针对的权利要求1-11如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH在约6.5到约8.3的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得该朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧某硅、氧某、氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组分。
5.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为约100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库某、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
驳回的理由为：
1、由于权利要求1的描述中仅涉及到一种组分，即阴离子交换色谱柱中的组分，同时“约”是含义不清楚的用语，“PH在约6.5到约8.3”的范围及“包含血红蛋白的组分从PH在约6.5到约8.3的阴离子交换色谱柱中洗脱出来”在原申请文件中并没有记载，造成权利要求1中“该组分不同于包含有血红蛋白的组分……与血红蛋白分开”的内容既没有明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容直接导出，导致权利要求1所要求保护的技术方案超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。基于相同的理由，对引用权利要求1的权利要求2-11也超出了原申请的公开范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
2、权利要求4中的“具有”是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有其他未知的成分，而“阳离子基团”的含义不同于原申请文件中给出的“阳离子功能基团”，“选自由……所组成的组分”包含色谱介质是由权利要求4所给出的多种介质成分共同组成的含义，但上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容直接导出，因此修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
柏尔纯公司不服上述驳回决定，于2008年1月24日向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求，并提交了权利要求书全文替换页共2页（共11项权利要求）。柏尔纯公司认为，修改后的权利要求1-11符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。修改后的权利要求如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH6.5到7.5的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧某硅、氧某、氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中。
5.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库某、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
形式审查合格后，专利复审委员会受理了该复审请求，于2008年2月25日向柏尔纯公司发出《复审请求受理通知书》，并将案卷移交至国家知识产权局原审查部门进行前置审查。国家知识产权局原审查部门对本复审请求进行了前置审查，认为权利要求1-11仍然不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定，因而坚持驳回决定。
专利复审委员会组成合议庭，对本复审请求案进行了审理，并于2008年7月8日发出《复审通知书》，指出：
1.权利要求1的修改不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，权利要求1中“该组分不同于包含有血红蛋白的组分”的含义不清楚，本领域的技术人员无法确定“该组分”是指“包含朊病毒的组分”抑或是“阴离子交换色谱柱中的组分”，该内容既没有明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，导致权利要求1所要求保护的技术方案超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。基于相同的理由，引用或间接引用权利要求1的权利要求2-11也超出了原申请的公开范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
2.权利要求4的修改不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，修改后的权利要求4中记载“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，这是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱介质还可以含有其他的成分。权利要求4中还记载“选自由……所组成的组中”，表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式。但上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，因此修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
3.权利要求5的修改不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。与原申请的说明书和权利要求书相比，权利要求5引用权利要求1，对阳离子基团进行了限定，但是所述的阳离子在权利要求1中没有记载，原申请仅记载“带有表面季胺基团的衍生硅胶”，因而阳离子基团的含义不清楚。上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，因此修改后的权利要求5超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
针对上述《复审通知书》，柏尔纯公司于2008年9月22日提交了意见陈述书，并提交了权利要求全文替换页共2页（共11项权利要求）。柏尔纯公司认为，权利要求1中记载的“该组分不同于包含有血红蛋白的组分”，这里的“该组分”是指“从阴离子交换色谱柱中洗脱出来的朊病毒所在的组分”，说明书第3页中也对此进行了解释；修改后的权利要求4可以从原始公开的说明书中找到支持，本领域的技术人员可以使用申请人要求保护的方法中的任何可能的阴离子交换介质来达到预期的成果；权利要求5修改为权利要求4的从属权利要求，“带有表面季胺基团的衍生硅胶”在本领域是已知的，在原始公开的权利要求6以及说明书中有记载。柏尔纯公司2008年9月22日提交的修改后的权利要求书如下：
“1.一种从包括有朊病毒和血红蛋白的溶液中去除朊病毒的方法，该方法包括的步骤是将该溶液在造成PH梯度洗脱的条件下通过阴离子交换色谱柱，从而将所述的朊病毒从阴离子交换色谱柱中的组分中洗脱出来，该组分不同于包含有血红蛋白的组分，并使包含血红蛋白的组分从PH6.5到7.5的阴离子交换色谱柱中洗脱出来，由此，使得朊病毒与血红蛋白分开。
2.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是连续梯度。
3.根据权利要求1所述的方法，其中所述的PH梯度是分阶梯度。
4.根据权利要求1所述的方法，其中所述的阴离子交换色谱柱具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质，所述用阳离子基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧某硅、氧某、氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中。
5.根据权利要求4所述的方法，其中所述的阳离子基团是季铵基。
6.根据权利要求1所述的方法，进一步包括用超滤膜对溶液进行过滤的步骤。
7.根据权利要求6所述的方法，其中所述的超滤膜截取的分子量为100,000道尔顿。
8.根据权利要求1所述的方法，其中所述的蛋白来自于哺乳动物。
9.根据权利要求8所述的方法，其中所述的哺乳动物是人、牛、猪、羊、或鼠类。
10.根据权利要求1所述的方法，其中所述的朊病毒是海绵状脑病的致病物。
11.根据权利要求10所述的方法，其中所述的海绵状脑病是羊痢疾、皮质-纹状体-脊髓变性症、库某、脑顶枕叶综合症或牛海绵状脑病。”
2008年12月9日，专利复审委员会作出第X号复审决定书（简称第X号决定）。专利复审委员会在第X号决定中认定：
（一）关于审查文本
柏尔纯公司在答复复审通知书时提交了权利要求书的修改文本。因此，第X号决定依据的审查文本为柏尔纯公司于2008年9月22日提交的权利要求第1-11项、2005年1月10日提交的说明书第1-16页以及说明书摘要。
（二）关于《专利法实施细则》第四十三条第一款
柏尔纯公司于2008年9月22日提交了修改后的权利要求4，将“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”修改为“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，本领域技术人员根据其掌握的本领域现有技术，容易确定该描述方式仍是一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有其他的成分，而该内容在原说明书中没有记载，也不能由原申请文件记载的内容直接地、毫无疑义地确定。此外，权利要求4中还记载“所述用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧某硅、氧某、氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中”，该描述方式表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式。但是，原说明书仅记载了“适用于本发明方法的阴离子交换介质的例子有，二氧某硅、氧某、二氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、衍生的聚合物或共聚物，例如聚丙烯酰胺、聚羟乙基异丁烯酸、以及苯乙烯-二乙烯苯等，它们被阳离子功能团如二乙基氨乙基或四氨乙基基团所修饰了”，即仅仅列举了具体的阴离子交换介质，并且具体实施方式中的阴离子交换介质仅为硅胶的一种。可见，原说明书中并没有关于多种介质成分的多种组合方式的记载，本领域的技术人员也不能根据原申请记载的内容直接地、毫无疑义地确定。因此，上述修改后的内容既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件记载的内容确定地、毫无疑义地确定，修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。
柏尔纯公司认为，修改后的权利要求4可以从原始公开的说明书中找到支持，本领域的技术人员可以使用柏尔纯公司要求保护的方法中任何可能的阴离子交换介质达到预期的成果。对此专利复审委员会认为，原说明书仅列举了具体的阴离子交换介质，并且具体实施方式也仅使用硅胶作为阴离子交换介质，本领域技术人员不能从原申请公开的内容中直接地、毫无疑义地得出任何可能的阴离子交换介质都能达到本发明预期的效果，因而柏尔纯公司的意见不能成立。
综上，专利复审委员会决定维持国家知识产权局于2007年10月19日对本申请作出的驳回决定。
OPK公司不服该决定并提起诉讼，请求撤销第X号决定。经查，柏尔纯公司与OPK公司签订转让书，约定将本申请的全部权利转让给OPK公司，该转让书的生效日为2009年9月9日。国家知识产权局于2010年6月29日发出著录项目变更手续合格通知书，其载明本申请申请人由柏尔纯公司变更为OPK生物工艺有限责任公司，其著录事项变更申请材料中显示OPK生物工艺有限责任公司为x的中文译文。
北京市第一中级人民法院认为，OPK生物工艺有限责任公司与OPK公司为同一主体，仅是由于翻译的原因，导致名称外在形式的差异。OPK公司为本申请的申请人，其为本案的适格当事人。柏尔纯公司于2008年9月22日提交了修改后的权利要求4，将“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”修改为“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”。此外，原说明书仅记载了“适用于本发明方法的阴离子交换介质的例子有，二氧某硅、氧某、二氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、衍生的聚合物或共聚物，例如聚丙烯酰胺、聚羟乙基异丁烯酸、以及苯乙烯-二乙烯苯等，它们被阳离子功能团如二乙基氨乙基或四氨乙基基团所修饰了”，而修改后的权利要求4为“所述用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质选自由氧某硅、氧某、氧某钛、交联葡聚糖、琼脂、聚丙烯酰胺、聚甲基丙烯酸羟乙酯、或聚（苯乙烯-共-二乙烯基苯）所组成的组中”，上述修改内容在原说明书中并没有记载，本领域的技术人员也不能根据原申请记载的内容直接地、毫无疑义地确定。专利复审委员会认定修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定并无不当。专利复审委员会作出的第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
OPK公司不服原审判决提出上诉，请求撤销原审判决。OPK公司的主要上诉理由是：原审法院认定本专利权利要求4的修改超出了原申请的记载范围，不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定是错误的。首先，本申请的权利要求1是独立权利要求，权利要求4是权利要求1的从属权利要求，在复审过程中专利复审委员会曾经指出权利要求1不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定，在复审请求人陈述意见后专利复审委员会没有继续作出权利要求1修改超范围的问题，故可以肯定本专利的权利要求1已经解决了这一问题，作为其从属权利要求的权利要求4也因此必然可以由原始申请文件记载的内容直接地、毫无疑义地确定。其次，原审判决将权利要求4认定为开放式表述方式是错误的。根据审查指南的规定，审查员应当考虑申请人陈述的已经和/或对申请文件作出的修改。复审请求人在复审意见陈述书中明确说明：“修改后的权利要求4记载了适宜的色谱介质完全选自由权利要求所列出的介质”，这里明确指出权利要求4是闭合式权利要求，在此基础上本领域的技术人员不可能将权利要求4理解为开放式权利要求。再次，原审法院认定修改后的权利要求4中有关色谱介质来源的描述方式“表明色谱介质可以是由权利要求4所给出的多种介质成分的多种组合方式”的错误的，修改后的权利要求4是封闭的，不存在所谓“多种介质成分的多种组合方式”。也正是因为修改后的权利要求4是封闭的，故原审判决有关“原说明书中并没有关于多种介质成分的多种组合方式的明确记载，本领域的技术人员也不能根据原申请记载的内容直接地、毫无疑义地确定”的认定也由此成为伪命题并毫无依据，原审判决有关“修改后的权利要求4超出了原申请的记载范围”的结论自然也就不能成立。
专利复审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有第X号决定、原申请公开文本、分案申请公开文本、复审请求书、复审通知书、2008年9月22日提交给专利复审委员会的意见陈述及权利要求书修改文本、柏尔纯公司与OPK公司之间签订的转让书、（略）号手续合格通知书、著录事项变更申请材料及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案应适用2001年7月实施的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）及其相应的《专利法实施细则》进行审理。专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”社会公众理解的专利权保护的技术内容通常是由权利要求确定的，故即使专利权人在申请过程中明确陈述的某些技术内容在民事诉讼中可能会对确定专利的保护范围产生某种影响，但如果相应的技术特征并未明确记载在权利要求书中，也不宜直接将其作为确定专利权保护的技术内容的依据。柏尔纯公司于2008年9月22日提交了修改后的权利要求4将“具有用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”修改为“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”，本领域技术人员在本领域现有技术的基础上，容易将该种描述方式理解为一种开放式的定义方式，表明除用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质外，该色谱柱还可以含有权利要求中所未指出的其他成分，而该内容在原说明书中没有记载，也不能由原申请文件记载的内容直接地、毫无疑义地确定。虽然复审请求人在复审意见陈述书中明确说明“修改后的权利要求4记载了适宜的色谱介质完全选自由权利要求所列出的介质”，但该内容并未明确记载在本申请的权利要求书中，不宜直接作为确定专利技术方案或技术特征的依据。因此，复审请求人在复审意见陈述书中的上述陈述并不影响本领域技术人员将权利要求4中的“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”理解为开放式的定义方式。因此，OPK公司有关权利要求4中“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”应为封闭式的定义方式的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。由于OPK公司其他有关原审判决认定本申请权利要求4符合《专利法实施细则》第四十三条第一款规定的上诉理由均是基于权利要求4中“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”应为封闭式的定义方式的前提，在本院认定权利要求4中“包含用阳离子功能基团衍生的适宜的色谱介质”为开放式的权利要求后，OPK公司的其他相应上诉理由均缺乏依据，本院亦不予支持。
《专利法实施细则》第四十三条第一款规定：“依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。”虽然从属权利要求的保护范围通常小于其所引用的独立权利要求，但由于从属权利要求通常在独立权利要求的基础上增加了新的技术特征，故独立权利要求符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定，并不意味着从属权利要求必然符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定。本案原审法院及专利复审委员会认定本申请权利要求4不符合《专利法实施细则》第四十三条第一款规定的技术特征并不存在于权利要求1中。因此，OPK公司有关权利要求1符合《专利法实施细则》第四十三条第一款的规定故权利要求4必然符合《专利法实施细则》第四十三条第一款规定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，OPK公司的上诉理由因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审件受理费各人民币一百元，均由OPK生物技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一一年八月十六日
书记员张某秋
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