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王某与专利复审委员会发明专利驳回复审行政纠纷一案

当事人:   法官:   文号:北京市高级人民法院

上诉人(原审原告)王某,男,汉族,X年X月X日出生,住(略)。

被上诉人(原审被告)国家知识产权局专利复审委员会,住所地北京市X区X路X号银谷大厦。

法定代表人张某,副主任。

委托代理人潘某,国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人刘某乙,国家知识产权局专利复审委员会审查员。

上诉人王某因发明专利驳回复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第X号行政判决,向本院提起上诉。本院于2011年4月12日受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人王某,被上诉人国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)的委托代理人潘某、刘某乙于2011年6月13日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院经审理查明:名称为“野芙蓉全息素”的第(略).X号发明专利申请(简称本申请)的申请日为2001年5月8日,公开日为2002年12月11日,申请人为王某。经实质审查,国家知识产权局于2005年12月2日驳回了本申请,其理由为:对于“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”、“野芙蓉槲某素酮类化合物”,说明书没有提供其制备方法,也没有作清楚完整的解释,本领域技术人员根据现有技术也无法确定这两种某质及其来源,因而这两种某质是不清楚的,本领域技术人员无法按照说明书的记载实施其技术方案,因此,本申请说明书不符合2001年《中华人民共和国专利法》(简称《专利法》)第二十六条第三款的规定。驳回决定针对的权利要求书如下:

“1.一种某方药物,其特征是利用独味中药野芙蓉x(Linn.)x的几种某同提取物及嫩果干粉末组方而成。

2.一种某方药物,由用超临界流体萃取法或相似有机溶剂萃取法从野芙蓉中提取所得的野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物、槲某素类酮类化合物和野芙蓉嫩果细粉、野芙蓉油等几种某分配伍组方;以野芙蓉油的不皂化物含量不同,其配方比例为金丝桃甙类酮类化合物20-60%、槲某素类酮类化合物30%以下,野芙蓉油20%以上,野芙蓉细粉10%以下。

3.权利要求1、权利要求2所说的药物,按比例定量配好后,用搅拌机、均质机充分混合均匀,使有形物料以极微细极均匀状态分布于油相料中,采取涂薄片进行显微镜检方法做好监测,在制备过程中,控制好物料流量,勿使极微细的物料颗粒密度过大地挤碰升温,物料温度要一直控制在60℃以下。”

王某对上述驳回决定不服,于2006年2月24日向专利复审委员会提出复审请求,并提交了附件1(即“黄蜀葵的化学成分研究”,王某荣等,《植物学报》,1981年5月第23卷第3期,第222-226页,复印件共5页)。

专利复审委员会于2006年4月26日受理该复审请求后,将本申请案卷移交国家知识产权局原审查部门进行前置审查,原审查部门进行前置审查后坚持原驳回决定。

2008年3月24日,专利复审委员会向王某发出《复审通知书》,指出本申请说明书不符合2001年《专利法》第二十六条第三款的规定。对此,王某于2008年4月28日、2008年5月8日、2008年5月19日进行了意见陈述,并提交了附件2-47:附件2:“黄蜀葵花黄酮成分的研究”,王某荣等,《中国天然药物》,2004年3月第2卷第2期,第91页,复印件共1页;附件3:“黄蜀葵花化学成分及生物活性研究”,赖先银等,复印件共1页;附件4:“黄蜀葵花的化学成分和降糖活性研究”中文摘要,复印件共1页;附件5:“黄蜀葵花总黄酮一般药理作用的实验研究”,安曙光等,《中华新医学》,2004年第5卷第2期,第117页,复印件共1页;附件6:“黄蜀葵花总黄酮的含量测定”,周正华等,《基层中药杂志》,2000年第14卷第5期,第21页,复印件共1页;附件7:“野芙蓉花药用价值新发现”,石真,复印件共1页;附件8:“黄蜀葵总黄酮对脑缺血损伤的保护作用”,高杉等,复印件共1页;附件9:“薄层扫描法测定黄蜀葵花及其制剂中槲某素的含量”,徐柏颐,《南京中医药大学学报》,1996年第12卷第2期,第32页,复印件共1页;附件10:“黄蜀葵花抗炎作用的实验研究”,郑霞等,《徐州医学院学报》,1994年第14卷第8期,第226页,复印件共1页;附件11:“新型镇痛药金丝桃苷及其衍生物的合成研究”摘要,复印件共1页;附件12:“槲某素”释义,复印件共1页;附件13:“黄酮”释义,复印件共1页;附件14:“金丝桃甙、槲某素对小鼠脑缺血损伤的保护作用”,陈志武等,《天然产物研究与开发》,1997年6月第9卷第2期,复印件共1页;附件15:“黄蜀葵花总黄酮对心肌损伤的保护作用及其机制”,李庆林等,《中国药理学通报》,2001年8月第17卷第4期,第466页,复印件共1页;附件16:“金丝桃甙诱变性研究”,佘素贞等,《中国医药工业杂志》,1995年第26卷第5期,第206页,复印件共1页;附件17:“金丝桃甙对中枢神经系统的一般药理作用”,宋必卫等,《安徽医科大学学报》,1995年第30卷第4期,第253页,复印件共1页;附件18:“灯盏花黄酮苷化学成分的研究”,张某东等,《中草药》,2000年第31卷第8期,第565页,复印件共1页;附件19:“沙棘叶黄酮甙元类成分研究初报”,王某宪等,《沙棘》,1997年9月第10卷第3期,复印件共1页;附件20:“柳穿鱼黄酮成分的研究”,华会明等,复印件共1页;附件21:“黄蜀葵总黄酮对心脑缺氧损伤的保护作用”,周兰兰等,《中国中医基础医学杂志》,2000年第6卷第7期,第22页,复印件共1页;附件22:“黄岑茎叶总黄酮调血脂作用研究”,佟继铭等,《中草药》,2000年第31卷第3期,第196页,复印件共1页;附件23:“丹参酮药理作用及临床应用研究进展”,梁勇等,《中草药》,2000年第31卷第4期,第304页,复印件共1页;附件24:“羽叶千里光黄酮类成分的研究”,程卫强等,《中草药》,1999年第30卷第10期,第727页,复印件共1页;附件25:“菟丝子金丝桃甙体内外对小鼠免疫细胞功能的影响”,顾立刚等,《中国中医药信息杂志》,2001年11月第8卷第11期,第42页,复印件共1页;附件26:“第八章酮、醇与酸类化合物”,《功能性食品(第一卷)》,郑建仙编著,1995年8月第1版,2002年1月第4次印刷,出版信息页和第429页,复印件共2页;附件27:“食物中类黄酮的保健功能”,高兰兴,第88-89页,复印件共2页;附件28:《中国食物与营养》,1999年第5期第46页,复印件共1页;附件29:“黄蜀葵花醇提物治疗家兔系膜增殖性肾炎的实验研究”,徐柏颐,《江苏中医》,1996年第17卷第3期,第42页,复印件共1页;附件30:“黄蜀葵花醇提物治疗糖尿病肾病的临床观察”,余江毅等,《中国中西医结合杂志》,1995年第15卷第5期,第263页,复印件共1页;附件31:“黄酮类抗氧化剂结构-活性关系的理论解释”,张某雨,《化学》,第29卷,复印件共1页;附件32:“银杏叶中槲某素黄酮苷类抗紫外线作用的研究”,李艳等,《中草药》,1999年第30卷第9期,第671页,复印件共1页;附件33:“生物类黄酮-21世纪的维生素”,《x》,2001年5月,复印件共1页;附件34:“新型镇痛药金丝桃甙及其衍生物的合成研究”,周杰,《浙江大学硕士学位论文》,2002年5月,封面页,复印件共1页;附件35:“生物类黄酮”,第171页,复印件共1页;附件36:“维生素E”,第115页,复印件共1页;附件37:“金丝桃素提取分离工艺的研究”,黄英等,《食品研究与开发》,2001年第22卷第3期,摘要,复印件共1页;附件38:“黄酮苷类化合物分离鉴定的研究进展”,渠桂荣等,复印件共1页;附件39:“元宝草化学成分的研究”,曾虹燕等,《天然产物研究与开发》,2002年第14卷第5期,第50页,复印件共1页;附件40:“黄蜀葵花总黄酮镇痛作用研究”,范丽等,《中药药理与临床》,2003年第19卷第1期,第12页,复印件共1页;附件41:“黄蜀葵花总黄酮抗炎解热作用”,范丽等,《安徽医科大学学报》,2003年2月第38卷第1期,第25页,复印件共1页;附件42:“金丝桃素研究新进展”,余爱农等,《湖北民族学院学报(自然科学版)》,2003年第21卷第1期,复印件共1页;附件43:《有机化学》,南京大学化学系有机化学教研室编,人民教育出版社,封面与封底,复印件共1页;附件44:《工程原理》,封面页,复印件共1页;附件45:《食品化学》第二版,中国农业大学出版社,封面页,复印件共1页;附件46:“中药新药黄葵胶囊治疗慢性肾炎效果好”,《中国中医药报》,2000年5月17日第二版,复印件共1页;附件47:申请号为(略).4的发明专利申请公开说明书,复印件共5页。

2010年9月9日,专利复审委员会作出第X号复审决定书(简称第X号决定)。该决定认定:本申请权利要求1-3请求保护一种某方药物,其组分中包括从野芙蓉中提取所得的“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”。说明书没有对该两种某分的具体组成进行清楚、完整的说明。从名称来看,“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”是从野芙蓉中提取得到的属于金丝桃甙或槲某素一类的酮类化合物,其概念并不等同于现有技术中已知的金丝桃甙和槲某素,其作为一种某取物,可以认为是包含多种某合物的混合物,本领域技术人员不能确定其具体组成。而对于如何获得这两种某分,虽然说明书表明可以用二氧化碳超临界法或有机溶剂从野芙蓉中萃取获得这两种某分(见说明书第2页第4段、实施例1和2),但是说明书中并没有详细记载萃取的具体参数,本领域技术人员不清楚获得本申请所述的“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”具体需要何种某艺条件,无法根据说明书的记载获得该两种某分。综上,说明书给出的技术手段是含糊不清的,本领域技术人员根据说明书的记载不能确定本申请该两种某分的具体组成以及具体的提取方法,无法具体实施权利要求1-3请求保护的技术方案。因此,本申请说明书公开不充分,不符合2001年《专利法》第二十六条第三款的规定。

虽然王某认为由其提交的文献可以证明野芙蓉(黄蜀葵)原植物、金丝桃甙、槲某素、黄酮类化合物的命名及其提取工艺均系现有技术,“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”的名称也不存在歧义,本领域技术人员可以根据附件1披露的内容提取得到该两种某分。但是,专利复审委员会认为,“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”的名称是本领域技术人员可以理解的,但其究竟代表哪些具体化合物是不清楚的,因此,本领域技术人员根据现有技术中提取分离黄酮类化合物的教导无法有针对性地获得该两种某分所指代的化合物以实施其技术方案。王某提交的附件均没有记载该两种某分的具体组成,制备方法以及销售渠道,因此,本领域技术人员无法通过现有技术获知或获得该两种某分。虽然附件1-47披露了很多种某取自黄蜀葵的具体酮类化合物(包括槲某素和金丝桃甙)及具体提取工艺,但均未教导该两种某分具体对应于或含有其中哪些化合物,也没有教导通过何种某体的提取工艺中的哪个步骤将能得到该两种某分。因此,王某的意见并不足以克服本申请存在的缺陷。

综上,专利复审委员会决定维持国家知识产权局于2005年12月2日对本申请作出的驳回决定。

王某不服第X号决定,向北京市第一中级人民法院提起诉讼,请求撤销第X号决定,判令专利复审委员会向法院提供并直接公开公示对本申请的全部实质审查、复审审理的所有文档。

北京市第一中级人民法院认为,本案应适用2001年《专利法》。本案中,从“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”的名称看,二者分别是从野芙蓉中提取得到的属于金丝桃甙或槲某素一类的酮类化合物,其概念并不等同于现有技术中已知的槲某素和金丝桃甙,作为一种某取物,可以认为是包含多种某合物的混合物,本领域技术人员不能确定其具体组成。而对于如何获得这两种某分,虽然本申请说明书表明可以用二氧化碳超临界法或有机溶剂从野芙蓉中萃取获得这两种某分,但是说明书中并没有详细记载萃取的具体参数,本领域技术人员不清楚获得本申请所述的“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物”和“野芙蓉槲某素类酮类化合物”具体需要何种某艺条件,无法根据说明书的记载获得该两种某分。王某提交的附件均没有记载该两种某分的具体组成、制备方法以及销售渠道,因此,本领域技术人员无法通过现有技术获知或获得该两种某分。虽然附件1-47披露了很多种某取自黄蜀葵的具体酮类化合物(包括槲某素和金丝桃甙)及具体提取工艺,但均未教导该两种某分具体对应于或含有其中哪些化合物,也没有教导通过何种某体的提取工艺中的哪个步骤将能得到该两种某分。因此,专利复审委员会认定本申请不符合2001年《专利法》第二十六条第三款的规定正确。此外,第X号决定右下标的第2页中的“法律依据”一栏中的“专利第26条第3款”系笔误,应为《专利法》第二十六条第三款。但该笔误并未影响王某的实体权益,故王某以此主张某X号决定应当撤销缺乏事实及法律依据。另,对于王某提出的“判令专利复审委员会向法院提供并直接公开公示对本申请的全部实质审查、复审审理的所有文档”之诉讼请求,属要求专利复审委员会承担相应的举证责任,并不构成诉讼请求。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定,判决:维持专利复审委员会第X号复审请求审查决定。

王某不服原审判决,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,责成专利复审委员会提供涉及复审决定书的归档法定文件名称及目录,启动法定涉刑事移案程序,聘请幼儿和中学生到庭验证常规常理。其主要理由是:一、原审判决审理的不是本案专利申请,本申请是2001年5月8日的专利申请,而原审判决第9页第2自然段写明的是“2002年6月11日的专利申请”。二、原审判决虚构到庭证据,原审判决所列的附件1-47并未到案出示和质证。三、原审判决虚构对起诉状的实体审理,置换起诉状的“案由”和“事实理由”,并没有将起诉状中的“事实与理由”记载在案由中。四、原审判决没有涉及庭审中最基本的事实,判决内容没有触及王某所表达的事实。此外,王某在向本院提交的陈述提纲和庭辩词中还提出:“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”分别为唯一指向、唯一化学分子式的纯净物质,其领域是酮类化合物,“黄蜀葵金丝桃甙”和“黄蜀葵槲某素”是常规技术中的纯净化合物,其来源及获取是已知和清楚明白的。

专利复审委员会服从原审判决。

本院经审理查明,原审法院查明事实清楚,且有本申请的原始申请文件、专利复审委员会向王某发出的复审通知书、王某于2001年5月8日向国家知识产权局提交的权利要求书、说明书和说明书摘要、附件1-47及当事人的陈述等证据在案佐证,对原审法院查明的事实,本院予以确认。

本院另查明,本专利说明书中记载如下内容:“《植物学报》1981年5月第23卷第3期第222页‘黄蜀葵的化学成分研究’提供了从野芙蓉中提取金丝桃甙的报告,没有提到对野芙蓉金丝桃甙的组方配伍应用。”“本发明的实施是:以野芙蓉油30%以上、野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物20-60%、野芙蓉槲某素类酮类化合物30%以下、野芙蓉嫩果粉10%以下的比例进行配伍配方,”“野芙蓉金丝桃甙类酮类化合物、野芙蓉槲某素类酮类化合物为用二氧化碳或有机溶剂对野芙蓉花或野芙蓉果实、种某、胚芽、花芽等野芙蓉的其它组织萃取而取得的金丝桃甙类酮类化合物和槲某素类酮类化合物。”

此外,原审法院卷宗材料中包括第X号决定所列明的附件1-47,其中记载了以下内容:

附件1“黄蜀葵的化学成分研究”记载“从其酒精浸膏中分离出五种某酮类成分……分别鉴定为槲某素-3-洋槐糖甙、槲某素-3’-葡萄糖甙、金丝桃甙、槲某素及杨梅素。”“结晶Ⅲ的纸层析Rf值以及红外光谱均与标准品金丝桃甙一致,混熔点亦不下降。”

附件11“新型镇痛药金丝桃甙及其衍生物的合成研究”记载“金丝桃甙(x,Hyp),又名槲X-3-O-β-D-吡喃半乳糖苷,属黄酮醇苷类化合物,来源于中药材-葵科秋葵属植物黄蜀葵(x.x)全草。”“槲某素x是植物界中分布最广的黄酮醇类化合物,化学名为3,5,7,3’,4’-五羟基黄酮。是芦丁(芸香甙)、槲某甙、金丝桃甙等的甙元。”

附件14“金丝桃甙、槲某素对小鼠脑缺血损伤的保护作用”中记载“金丝桃甙系从锦葵科植物黄蜀葵(x(L)x)花朵中提取的一种某酮醇类化合物,化学结构为槲某素-3-O-β-半乳糖。”

附件16“金丝桃甙诱变性研究”中记载“金丝桃甙(x,1)系锦葵科植物黄蜀葵中提取的有效单体,属黄酮醇甙化合物,结构为槲某素-3-半乳糖甙。”

附件17“金丝桃甙对中枢神经系统的一般药理作用”中记载“金丝桃甙(Hyp)系存在于某种某物(如黄蜀葵、照山白)中的黄酮醇甙化合物,结构为槲某素-3-半乳糖。”

此外,《中药化学(供中药类专业用)》一书第269页“表7-3黄酮醇类”中所列的名称和结构包括“槲某素(3,5,7,3’,4’-五OH)”、“金丝桃甙(狗爬式-3-O-β-半乳糖)”、“异金丝桃甙(槲某素-3-O-α-半乳糖)”。

总之,上述附件中均未出现“金丝桃甙类酮类化合物”或“槲某素类酮类化合物”的概念。

另,王某向北京市第一中级人民法院提交的行政起诉状中所列的案由内容为“被告于2010年9月14日做出了第X号复审决定书(以下称‘决定书’),决定书在对《驳回决定》做了实质性否定后,却又违背基本常识,臆断概念,以此错定审查主题,滥用专利法第26条第3款。”

原审判决第9页“本院认为”部分记载“本专利的申请日为2002年6月11日”,但第4页“本院经审理查明”部分记载的本申请的申请日为2001年5月8日。

上述事实,有本专利说明书、附件1、附件11、附件14、附件16、附件17、《中药化学(供中药类专业用)》及行政起诉状等在案佐证。

本院认为,根据2001年《专利法》第二十六条第三款的规定,说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。本申请请求保护的是从野芙蓉中“提取所得”的“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”等几种某分组合而成的组方药。首先,本申请中的“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”均为提取物,作为提取物,通常认为是包含多种某合物的混合物。其次,附件1-47均不能证明“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”即为现有技术中已知的、化学分子式确定的化合物——金丝桃甙和槲某素。附件1-47亦未说明“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”的具体指向,或给出其所对应的具体化合物的教导。再者,虽然本申请的说明书在介绍背景材料时提到了“从野芙蓉中提取金丝桃甙”,但其后的实施例等内容中仍然使用了“金丝桃甙类酮类化合物”或“槲某素类酮类化合物”的概念,且未对背景材料中的“金丝桃甙”与实施例等内容中的“金丝桃甙类”或“槲某素类”的对应关系进行明确说明。故从本专利说明书的记载中无法获得“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”的具体组分及其提取、获得的方法,即本申请说明书并未对“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”作出清楚、完整的说明,本领域技术人员无法按照说明书的记载实施本申请的技术方案。因此,王某有关“金丝桃甙类酮类化合物”和“槲某素类酮类化合物”分别为唯一指向、唯一化学分子式的纯净物质,其来源和取得是已知的上诉理由,缺乏事实依据,本院不予支持。

此外,本申请的申请日为2001年5月8日,原审判决虽然在“本院认为”部分记载了“本专利的申请日为2002年6月11日”的内容,但原审判决在“查明部分”表述的本申请申请日是2001年5月8日,由此结合原审判决的其他内容可以确定原审判决“本院认为”部分记载的申请日属于笔误,而且原审判决所审理的也是2001年5月8日申请的本申请,该处笔误亦未影响到王某的实体权益,故王某就此所提的上诉理由,本院不予支持。

鉴于原审法院卷宗材料中包含原审判决所列明的附件1-47,且在第X号决定中也列明了该附件,故王某关于原审判决虚构证据的上诉理由,缺乏依据。根据原审判决的内容可知,原审法院对本案进行了实体审理,原审判决也对王某起诉的事实进行了调查和评述,故王某关于原审判决虚构对其起诉进行了实体审理,庭审中没有涉及本案的基本事实,以及判决内容没有触及王某所表述的事实的上诉主张,亦不成立。案由是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括,以便法院对案件进行管理的手段,并非当事人起诉状中所列的“事实与理由”,且原审法院确定的案由符合王某提起诉讼的法律关系,因此王某关于原审法院置换案由的上诉理由,同样不能成立。

关于王某上诉要求责成专利复审委员会提供涉案文件、启动涉刑事移案程序及聘请证人等,因不属于本案审理范围,故本院不予审理。

综上,王某的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元,均由王某负担(均已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长张某

代理审判员刘某军

代理审判员谢甄珂

二○一一年八月十八日

书记员张某秋



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