原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。
上诉人(原审被告人)彭某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪于2009年7月20日经衡阳某雁峰区人民检察院决定刑事拘留，次日由衡阳某公安局雁峰区分局执行刑事拘留，2009年7月29日经衡阳某雁峰区人民检察院批准逮捕。现羁押于衡阳某第二看守所。
辩护人罗某某，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人彭某某犯贪污罪一案，于二0一0年三月二十五日作出（2009）南法刑初字第X号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提起上诉。本院于2010年4月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月11日公开开庭审理了本案。衡阳某人民检察院指派检察员吴岱融出庭履行职务。上诉人彭某某及其辩护人罗某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年4月至2009年4月期间，被告人彭某某利用其担任镇指挥部出纳员的职务便利，贪污公款共计23万元，具体犯罪事实如下：
1、2007年4月，因武广铁路建设需要临时使用衡南县X镇X村大元冲组的土地，镇指挥部与衡南县X镇X村大元冲组签订了临时用地协议书，约定使用大元冲组土地面积共计6.8亩，各项补偿费用共计9593.32元。被告人彭某某在发放该笔补偿费的过程某，发现该组组长朱某某开具的金额为9593.32元x衡南县X村X组织专用收款收据上万位数大小写处为空白，且领导已审批列支，于是便在该张收据万位数空白处添加“壹”和“1”，并将临时用地协议书上的土地面积6.8亩和各项补偿费用9593.32元分别篡改为16.8亩和x.32元，致使该笔支出由9593.32变为x.32元。同年7月，被告人彭某某将篡改后的收据及协议书交给谢某某（系受镇指挥部会计李某柏委托做帐人员）做帐，非法贪污公款1万元。
2、2007年5月，因武广铁路建设需要占用衡南县X镇X村大元冲组的水塘，镇指挥部与衡南县X镇X村大元冲组签订征地造塘费用包干协议，造塘费用共计x元。2008年3月，大元冲组组长朱某某认为实际开支的造塘费已远远超过协议中约定的费用，便向镇指挥部副指挥长阳某某申请增补造塘费，阳某某和镇指挥部指挥长汤某某同意增补造塘费6000元。被告人彭某某在发放该笔增补造塘费的过程某，发现该组组长朱某某开具的金额为6000元x衡南县X村X组织专用收款收据上万位数大小写处为空白，且领导已审批列支，于是便在该张收据万位数空白处添加“伍”和“5”，致使该笔支出由6000元变为x元。同年11月，被告人彭某某将篡改后的收据交给谢某某做帐。2009年2月16日，被告人彭某某将手中陆续结余的5万元公款存入自己在中国农业银行衡南县支行的个人帐户。2009年4月7日，衡南县X镇指挥部经济问题进行调查，被告人彭某某担心自己篡改收据的事情败露，于2009年4月8日开具一张5万元其他收入的收据冲帐，以掩盖事实真相。
3、2009年4月7日，衡南县纪委根据举报对镇指挥部经济问题进行初核调查。被告人彭某某担心自己2008年篡改衡南县X镇X村大元冲组造塘费而侵吞的5万元公款等犯罪事实被查出，便萌生携款潜逃的念头。2009年4月10日下午，被告人彭某某用三张现金支票（x、x、x）从镇指挥部基本账户上提取现金17万元存入自己在衡南县X村信用合作社的个人帐户，尔后分四次从该个人帐户上提取帐户上的全部存款x元，又从自己在中国农业银行衡南县支行的个人帐户上提取帐户上的全部存款x.22元。被告人彭某某害怕携带这么多现金不安全，便想将钱放到小姑子家，于是将其中的22万元现金和自己的金银首饰装进一个红色袋子里。当日下午，被告人彭某某换了一个新手机卡，与小姑子联系，说去她家。尔后，被告人彭某某将装有22万元现金和自己金银首饰的红色袋子留在小姑子家，并在袋中夹带一张留言条，请求小姑子照顾女儿。后被告人彭某某潜逃至衡阳某火车站附近的东风招待所201房。
当日下午，小姑子发现被告人彭某某留下的红色袋子内装有22万元现金和一张字条，又无法与被告人彭某某取得联系，便通知被告人彭某某的丈夫王某某，王某某得知情况便通知镇指挥部指挥长汤某某、会计李某某等人，并将22万元现金交与李某某于次日存入镇指挥部基本帐户。当日晚12时许，被告人彭某某被李某柏等人劝解回家。
2009年4月11日，被告人彭某某在其亲属的陪同下，到衡南县纪委驻咸塘镇X组投案。案发后，被告人彭某某已向衡南县纪委退还全部赃款。
上述事实，被告人彭某某在开庭审理过程某亦无异议，且有被告人彭某某的供述和辩解；证人朱某某、汤某某、阳某某等人的证言；勘验检查笔录；司法会计鉴定；被告人彭某某的主体身份证明材料、衡阳某雁峰区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、记帐凭证等书证所证实。证据内容客观、真实，且相互印证，取证程某合法，足以认定。
原审法院认为，被告人彭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，窃取、侵吞公款23万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其犯贪污罪罪名成立。案发后，被告人彭某某在其亲属的陪同下，到衡南县纪委驻咸塘镇X组投案，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚。庭审中，被告人彭某某自愿认罪，并当庭提交悔罪书，且已全部退赃，未给单位财产造成损失，确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。综上，对被告人彭某某决定减轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第六十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程某审理“被告人自愿认罪”案件的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：一、被告人彭某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、追缴被告人彭某某违法所得款23万元，返还给被害单位衡南县X镇武广客运专线建设协调指挥部。
上诉人彭某某上诉称，上诉人系出纳，取钱是职责范围，鉴定结论也认为上诉人的行为只属于严重违规行为。上诉人贪污第三笔公款17万元的犯罪形态应为犯罪中止。因为上诉人没有永久占有该笔公款的故意，且上诉人从取钱到报案交钱的时间之间只相差三、四个小时，没有造成实际损失，且公诉方没有提供能证明上诉人对该笔公款进行处置的留言条。上诉人具有认罪、自首、退赃三个从轻处罚情节，一审量刑过重，请求二审法院适用缓刑。
上诉人彭某某的辩护人提出，对于第三笔十七万元的公款，上诉人的行为系犯罪中止，且没有造成社会危害，应免除处罚；上诉人有自首情节，退赃，认罪的情节，请求判处缓刑。
经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取公款23万元，其行为已构成贪污罪。上诉人认为其系出纳，取钱只是她的职责，而平时单位领导也允许将其它款项存入她的私人帐户，经查，镇指挥部只有一个银行帐户，户名为咸塘镇X路客运专线建设协调指挥部，平时取款必须先由彭某某开出现金支票，经正、副指挥长签字审核同意，再到会计处盖上财务专用章后才能将钱取出，证人汤某某、阳某某、贺某某、李某某的证言均能予以证明，故对上诉人的理由不予采纳。上诉人称其行为经司法鉴定属于严重违规行为，经查，司法鉴定所称严重违规是从财务和会计角度而言，但根据刑法规定，上诉人的行为已符合贪污罪的构成要件，故上诉人的该辩解理由不能成立。对上诉人及其辩护人提出的贪污17万元应为犯罪中止的理由，经查，上诉人是由于害怕以前的贪污情节被纪委查处，觉得之前也贪了，不如多贪一点，因此就萌生携款潜逃的念头。于是上诉人彭某某于2009年4月10日将17万元从镇指挥部基本帐户上提取后存入其个人帐户，分四次取出后又将该款留置在其小姑王某某家中。由此可见，上诉人彭某某有贪污此笔公款的犯罪故意，并已经实施了贪污的行为。上诉人及其辩护人认为该笔公款在三、四个小时后就被交还，因此上诉人没有构成对公款的永久性占有，但上诉人其实已将贪污公款的行为实施完毕，该笔公款的交还只是贪污行为实施终了后的另一个行为，不影响上诉人贪污既遂的认定。上诉人称能证明其对公款进行处置的留言条不存在，据查，上诉人彭某某一直承认自己留了张字条，其他证人证言也能予以证明，但是对字条的具体内容，因为字条已不存在，上诉人也不承认字条上写有将首饰和贪污的公款用于照顾女儿的内容，而证人李某某、王某某的证言证实上诉人没有写对公款处置的话，证人汤某某、程某某的证言却证实上诉人写了将公款用于照顾女儿的话，证言之间相互矛盾，故无法确定留言条的内容，一审判决亦未认定留言条的具体内容，并且上诉人有贪污的故意并已经实际控制了公款，构成了贪污罪的既遂，是否留有将公款用来照顾女儿的字条并不会影响上诉人贪污此笔公款的事实。上诉人在庭上称其感到后悔并在下午五点多打了电话给小姑，要小姑将钱交还单位，但上诉人没有提供证据予以证明，而其小姑王某某的证言及其它证人证言均证实了公款是上诉人亲属主动交还的，故对上诉人的该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人并未在犯罪过程某自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，其行为不属于犯罪中止。上诉人彭某某及其辩护人提出其有自首、认罪、退赃情节，请求判处缓刑，据查，一审判决已充分考虑了上述情节，并依法对上诉人减轻处罚，在法定刑以下判处其有期徒刑五年，故本院对上诉人及其辩护人的理由不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程某合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长齐国安
审判员陈红
代理审判员肖某元
二0一0年五月二十一日
书记员李某宾
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附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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