中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2001)民一终字第X号
上诉人(原审原告)：深圳总利投资有限公司(原名深某三九总利实业发展公司)。住所地：广东省深圳市罗湖区X路X号金枫花园X栋东二楼。
法定代表人：胡某某，总经理。
委托代理人：杨成铭，湖北省鄂直律师事务所副主任。
委托代理人：曾小明，广东名派律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳市基永物业发展有限公司(原名深某市海滨物业发展公司、深圳市三洲物业发展公司)。住所地：广东省深圳市X路X号农行大厦X楼。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：吉卫民，深圳市钧天律师事务所律师。
委托代理人：李某某，深圳市基永物业发展有限公司部门经理。
原审第三人：深圳市物业发展(集团)股份有限公司。住所地：广东省深圳市X路国贸大厦39、X层。
法定代表人：田某某，董事长。
委托代理人：陈卓伦，广东德律律师事务所律师。
委托代理人：刘某某，深圳市物业发展(集团)股份有限公司职员。
上诉人深圳总利投资有限公司(以下简称总利公司)为与被上诉人深圳市基永物业发展有限公司(以下简称基永公司)及原审第三人深圳市物业发展(集团)股份有限公司(以下简称物业公司)合作建房合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(1999)粤高法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1992年4月9日深圳市规划国土局与基永公司、物业公司、深圳经济特区进出口贸易(集团)信昌贸易行(以下简称信昌贸易行)签订《深圳经济特区土地使用合同书》，约定将编号为H206—2土地约（略）(即嘉宾大厦用地，现更名为金利华商业广场)，一次性出让给基永公司、物业公司、信昌贸易行，土地用途为综合楼，地价为（略）元，该块土地信昌贸易行占1453%(信昌贸易行后将其占有的土地转让与物业公司)，物业公司占6297%，基永公司占225%，该合同还约定土地使用人须投资3000万元以上，才可转让。1993年5月29日物业公司与基永公司签订《嘉宾大厦发展权益有偿转让合同书》，约定物业公司拥有大厦总建筑面积（略）中的（略），基永公司拥有大厦总建筑面积（略）的（略），余下的（略）根据市规划国土局“深规字(1992)X号文”以成本费加管理费的原则转让给湖北省外贸委驻深办事处(以下简称驻深办)作办公用房，物业公司将大厦发展权益以5100元/M2价格转让给基永公司，有偿转让建筑面积为（略），合计人民币（略）元。1994年9月16日基永公司、深圳政华实业发展总公司(以下简称政华公司)、惠州总利投资公司(以下简称惠州公司)签订《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》约定该大厦面积（略），基永公司拥有大厦面积（略）余下的（略）根据市规划国土局文件规定，以成本费加管理费的原则转让给驻深办作为办公用房。基永公司将大厦以楼面地价(包括征地拆迁补偿费、地价款、市政配套费、排洪渠费，不含建筑费、勘探设计费)，以7300元/M2和8100元/M2的价格分别与政华公司、惠州公司进行合作，其中：基永公司占55%，政华公司投资22%，即占大厦建筑面积为（略），政华公司应付基永公司的楼面地价款总金额为（略）元，惠州公司投资23%，即占大厦建筑面积为（略），惠州公司应付基永公司楼面地价款总金额为（略）元，对上述款项的付款方式亦作了约定，三方还约定政华公司、惠州公司除向基永公司支付上述款项外，另需按各方投资比例向基永公司支付本项目前期发生的勘探、设计、桩基以上(含桩基)工程款、管理费及与建造大厦有关的费用，大厦以后的建筑费用三方均按投资比例，根据实际施工进度逐月支付，本项目由三方共同投资、共同管理、共担风险、共享盈利，三方联合成立大厦指挥部，具体策划、兴建、管理和销售，本项目的写字楼、商业用房面积及各楼层、各朝向的面积，三方均按出资比例拥有，大厦开始销售后的收入首先留足工程费用，其次按出资比例返回成本，再进行利润分配，在核算大厦成本时，各方实际投资均按年率20%的利率计息列入，大厦建成后的物业管理及收益分配问题，按投资比例以后另行确定，该合同还对违约责任等内容进行了约定。上述合同签订后，三方于1994年10月8日又签订《嘉宾大厦工程指挥部章程》并成立了嘉宾大厦工程指挥部，该章程第8条约定三方投资比例分别为55%、22%与23%，第37条约定指挥部对投资各方的利润分配按照合同第7条条款执行，具体分配方案以后由指挥部会议另行商定。1995年5月6日中国人民解放军总后勤部深圳财务结算中心发出通知，决定由总利公司取代惠州公司作为金利华商业广场合作股东。1996年5月21日总利公司、基永公司、政华公司签订《协议书》约定：依据截至1996年5月31日总利公司、政华公司实际投资数计算各方实际比例，再按各类物业的相关价格，确定各方拥有金利华商业广场的面积、楼层、朝向，将股份变为购买楼宇，签订商品房购买合同书，各方投资款转作购房款，由于政华公司在金利华商业广场的股份已作为结欠总利公司借款的抵押，总利公司要求将政华公司所购买的金利华商业广场物业变更至总利公司名下，基永公司、政华公司均同意，三方同意总利公司、政华公司投资款转为购房款所得面积只作保全之用，有关金利华商业广场的正常施工、销售等日常工作不因采取上述保护措施而终止，后续资金的投入及收益的分成仍按三方于1994年9月16日签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》有关规定执行，最后按实清算，1998年9月3日中国人民解放军总后勤部深圳财务结算中心、政华公司、总利公司签订《关于政华公司在金利华商业广场股权转让给总利公司以转抵总后深圳财务结算中心债务的合同书》，约定三方经协商，同意政华公司将其在金利华商业广场所占有的股权全部转让给总利公司，所得转让收入由总利公司直接归还中国人民解放军总后勤部深圳财务结算中心，以抵偿政华公司所欠该中心的债务，本次转让后政华公司退出金利华商业广场的合作，其相应的权利与义务均由总利公司承担。1998年9月6日总利公司、基永公司、政华公司签订《股权转让确认书》，约定三方依据《嘉宾大厦工程指挥部章程》，确认政华公司将其在金利华商业广场占有的22%股权转让给总利公司有效，政华公司退出金利华商业广场的合作，其相应的权利与义务全部由总利公司履行，还约定总利公司自本次转让后，享有金利华商业广场的45%的股权的全部权益，并承担相应的义务，政华公司欠基永公司的项目款及利息归总利公司偿还，有关偿还具体事宜由其签订补充协议明确。1998年9月16日总利公司与基永公司签订《楼宇分配协议书》，约定按照金利华商业广场可售面积的销售总值和有关协议确定的股份分配物业，根据双方约定，本次分配基永公司占有销售总值的55%，总利公司占有销售总值的45%，上述物业分配后，金利华商业广场建设的后续资金双方仍按55∶45的比例出资，本次物业分配不是最终财务的成果核算，金利华商业广场最终财务成果核算应在工程竣工后由指挥部及时组织实施，核算成果与本次物业分配的差异，双方再作分配调整，如本次物业分配各方已作再销售，则从广场未分配的物业和管理权益中按等价原则调整。
上述合同签订后，总利公司已支付项目前期费用人民币（略）元及工程款人民币（略）元，合计人民币（略）元。以上款项有总利公司提供的付款凭证、基永公司及金利华商业广场工程指挥部出具的收款收据、金利华商业广场工程指挥部出具的盖有基永公司金利华商业广场财务专用章的函件为证。至2000年6月基永公司与总利公司共向金利华商业广场投入工程款约225亿元，其中总利公司投入的工程款（略）元，其余是基永公司投入。金利华广场封顶后，基永公司和总利公司均认为尚需4000万元左右，才可完成全部收尾工程。现工程仍由金利华商业广场工程指挥部操作。1999年7月28日，总利公司提起诉讼，请求判令《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》无效及依法解除，判令基永公司返还总利公司投资款（略）元及利息（略）元，判令物业公司对基永公司的返还责任承担775%的连带清偿责任。
另查明：1992年6月22日深圳市规划国土局出具证明，证实金利华商业广场地块已缴清出让金和市政建设配套费用，1992年7月28日基永公司、物业公司分别领取了金利华商业广场用地中属各自份额的土地使用权证，基永公司在金利华商业广场建设期间，领取了《建筑工程开工许可证》、《固定资产投资项目投资许可证》、《建筑许可证》，1996年1月29日物业公司与基永公司共同领取《房地产预售许可证》。
又查明：基永公司、物业公司均具有房地产开发资质，总利公司没有房地产开发资质。
再查明：2001年7月29日广东省高级人民法院以(1999)粤高法民初字第X号民事判决书，判决物业公司与基永公司签订的《嘉宾大厦发展权益有偿转让合同书》及其补充协议有效，物业公司应将其在金利华广场土地使用权中所属份额过户至基永公司名下，判决后物业公司与基永公司均不服，向本院提起上诉，由于物业公司、基永公司在指定的期限内未预交二审案件受理费，本院于2001年11月1日以(2001)民一终字第X号民事裁定书，裁定该案按自动撤回上诉处理。
一审法院审理认为：基永公司、政华公司、惠州公司于1994年9月16日签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》系部分转让项目权益及合作建房合同，合同签订后，政华公司和惠州公司经基永公司同意，将其在合同中的权利义务转给总利公司，因此上述合同的权利义务应由基永公司与总利公司享有和承担。上述合同的项目用地，虽然775%的土地使用权是物业公司转让给基永公司的，基永公司至今未依法取得该部分土地的使用权，且基永公司与总利公司签订合同后，至今未办理合建审批手续，也未办理土地使用权变更登记手续，但物业公司在诉讼前已交清了土地出让金，取得了土地使用权证，并对上述项目投入了一定的资金，物业公司与基永公司签订的转让合同，符合土地使用权转让条件，且物业公司与基永公司就上述转让合同纠纷一案已判决物业公司与基永公司签订的《嘉宾大厦发展权益有偿转让合同书》及其补充协议有效，物业公司应将其在金利华广场土地使用权中所属份额过户至基永公司名下。鉴于上述情况，本案所涉整块土地的使用权，可认定基永公司已合法取得，基永公司对该土地可以转让或与他人合作，考虑基永公司与总利公司的合同签订在房地产管理法施行前，合同的内容是双方的真实意思表示，且双方已实际履行了合同，房屋也已基本建成，又无其他违法行为，依照《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条的规定，基永公司与总利公司合作兴建经营嘉宾大厦的行为可认定为有效。关于总利公司提出双方签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》约定的投资、分配比例问题，经查该合同第三条约定双方的投资比例为总利公司占45%、基永公司占55%，第六条、第七条也约定按出资比例占有份额或进行利润分配，另双方在《嘉宾大厦工程指挥部章程》及《楼宇分配协议书》均明确约定投资、分配比例为总利公司占45%、基永公司占55%，且事实上双方一直按上述比例进行投资，因此认定合同约定的投资、分配比例是正确的，金利华商业广场的权益应按合同约定，由总利公司占45%，基永公司占55%。据此判决：一、基永公司、政华公司、惠州公司于1994年9月16日签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》及总利公司与基永公司设立的部分转让项目权益和合作兴建经营嘉宾大厦的行为有效，金利华商业广场的权益按合同约定，由总利公司占45%，基永公司占55%；二、驳回总利公司的诉讼请求。案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，共计（略）元，由总利公司负担。
总利公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定合同书的性质为部分转让项目权益及合作建房合同系定性错误。合同书明确标明为“合作兴建经营合同书”，而且整个合同书内容均是围绕如何合作开发投资、利益如何分配等问题进行约定的，无项目转让内容；一审判决双方按45∶55比例分配金利华广场权益不符合合同书、章程及协议书等所约定的内容，违背了当事人的真实意思表示，请求按实际投资比例分配金利华商业广场权益；请求基永公司返还总利公司为驻深办支付的代建费。驻深办应缴纳的建筑费用是总利公司垫付的，而驻深办已将建筑费用支付给基永公司，因此请求判令基永公司按实际投资比例返还总利公司。基永公司答辩同意一审判决，请求二审法院予以维持，驳回总利公司的上诉请求。原审第三人物业公司认为：总利公司上诉内容与物业公司无关，因此不予答辩。
本院认为：基永公司与总利公司合作项目用地，虽然基永公司仅拥有225%的土地使用权，而775%的土地使用权是物业公司转让给基永公司的，基永公司至今未办理土地使用权变更登记手续，但物业公司在诉讼前已缴清了土地出让金，取得了土地使用权证，并对上述项目投入了一定的资金，具备土地使用权转让条件，且物业公司与基永公司就土地使用权转让合同纠纷一案，广东省高级人民法院(1999)粤高法民初字第X号生效民事判决书确认物业公司应将金利华商业广场所属份额过户至基永公司名下。鉴于上述情况，可认定基永公司合法享有讼争土地的使用权，基永公司与政华公司、惠州公司于1994年9月16日签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》系当事人真实意思表示，且双方已实际履行了合同，房屋亦基本建成，因此，本案合同依法应当确认有效。对于当事人起诉到人民法院的合同纠纷案件，人民法院应当依职权对合同的合法性进行审查，并依照法律和行政法规的规定对其效力作出认定，故一审判决确认上述合同有效，属于人民法院依职权适用法律的行为，并无不当，应予维持。根据《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》的约定，该合同应认定为合作建房合同。合同书中无论在合作方式、投资方式还是利润分成等方面均是围绕合作开发项目进行约定的，且约定了共同投资、共同经营、共担风险、共享盈利等内容，基永公司与政华公司、惠州公司对项目各占有一定比例的约定，系项目建成后权益分配的约定，而不是项目权益转让行为，一审认定部分项目权益转让不妥，应予纠正。总利公司与基永公司在《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》、《嘉宾大厦工程指挥部章程》、《协议书》、《楼宇分配协议书》约定投资、分配比例为总利公司占45%，基永公司占55%的同时，还约定大厦开始销售后的收入首先留足工程费用，其次按出资比例返回成本，再进行利润分配，在核算大厦成本时，各方实际投资均按年率20%的利率计息，大厦建成后的物业管理及收益分配问题按投资比例以后另行确定。后续资金的投入及收益的分配仍按合同书有关规定执行，最后按实清算，《楼宇分配协议书》又约定，本次分配基永公司占有销售总值的55%，总利公司占有销售总值的45%，本次物业分配不是最终财务成果核算，最终财务成果核算应在工程竣工后由指挥部及时组织实施，核算成果与本次物业分配的差异，双方再作分配调整，如本次物业分配各方已作再销售，则从金利华商业广场未分配的物业和管理权益中按等价原则调整。金利华商业广场至今尚未完工，亦不具备最终结算条件，因此，一审判决确定的金利华商业广场权益分配比例缺乏事实和法律依据，应予撤销。总利公司的部分上诉理由成立。关于上诉人总利公司请求基永公司返还代建费问题。总利公司此项请求与本案系两个不同的法律关系，不具备法定合并审理的条件，故总利公司可另行起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、变更广东省高级人民法院(1999)粤高法民初字第X号民事判决第一项为：确认基永公司、政华公司、惠州公司签订的《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》及《协议书》、《嘉宾大厦工程指挥部章程》、《楼宇分配协议书》有效。
二、变更广东省高级人民法院(1999)粤高法民初字第X号民事判决第二项为：驳回总利公司关于判令《合作兴建经营嘉宾大厦合同书》无效和返还其投资款及利息的诉讼请求。
一、二审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，共计（略）元，由总利公司负担（略）元，基永公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长冯小光
审判员孙延平
审判员吴晓芳
二00一年十二月二十七日
书记员胡某菲
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