广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)卢某某，男，X年X月X日出生，壮族，住（略）。
委托代理人邱锦添、肖某某，广东群立弘律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人徐东剑，广东国龙律师事务所律师。
上诉人卢某某因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2000年1月15日，原、被告签订了《合作经营协议》，约定共同出资，合作经营五金线割厂，总投资7万元，各出一半，利润分红也各占50％，大体分工是原告负责生产，被告负责销售。合作经营期限暂定5年。协议签订后，原、被告实际各出资(现金)4500元，被告再拿出设备以供双方合伙生产经营用。具体是哪些设备，当时并无书面协议，帐册也无明确记载，只是双方在收支表中确认被告上述设备总价（略）元，按5年折旧，每年（略）元，另按7％的年利息计算，均作为成本，且实际执行到2002年5月(含本月)。后由于合作不愉快，双方决定散伙，于是在2002年6月，原、被告确认库存品价值5535元，2000年、2001年的利润(不含库存)为（略）元(已分配)，2002年2、3、4月的利润为（略）元。另外2002年5月的利润为4019.9元，即2002年2、3、4、5月的利润共计（略）.90元，另加价值5535元的库存品都没有分配。原告将用来合伙生产经营的设备、工具等均移交给被告，被告自己单独经营。后因利润财产分配问题发生争议，原告遂起诉。
原审法院认为：原、被告共同出资、共同经营、共分利益，是合伙关系。双方应对合伙期间的共有财产共同享有，对外债务连带承担。原、被告对合伙经营期间尚未分配的2002年2至5月的利润（略）.90元，按约定各得一半，即各分7305.95元。但原告只请求1350.74元，这是原告对其民事权利的处分，应予以尊重。被告提出的上述利润并未包括对外债务，因被告提供的相关证据未被采纳而不成立。在原、被告终止合伙关系时，尚有一批库存品未处理，双方已确定其价值为5535元。由于该库存品是不同种类的产品，不便进行实物分割，被告又在继续生产经营，则从便于实际处理的角度考虑，该库存品分给被告为宜，由被告补偿其价值的一半即2767.50元给原告。对于其他合伙共有财产，由于原告未举出足够证据证实散伙时由原告移交给被告的财产中哪些是合伙共有财产，哪些是个人财产，原、被告双方在诉讼中又明确表示不申请合伙清算。从而对此无法认定合伙共有财产，应视为原告举证不能，对原告要求分割该部分财产的请求不予支持。至于原告要求赔偿损失的请求，因原告未提供相关证据证实被告违约以及原告所遭受的具体损失，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款，判决如下：1、被告于本判决生效之日起三日内支付给原告合伙利润1350.74元；2、被告于本判决生效之日起之三日内补偿库存品价值一半即2767.50元给原告；3、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3194元(原告已预交)，由原告负担3000元，被告负担194元，迳付给原告，本院不另收退。
上诉人卢某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人只请求分配利润1350.74元错误。上诉人和被上诉人双方约定投资五金线割厂，总设备投资7万元，双方各负责50％，乙方(上诉人)资金不足由甲方(被上诉人)暂借借款及利息在利润分红中退还，为此利润5955.21元作为上诉人设备投资款，非放弃；2、如何分割合伙财产，一审法院认为无法认定合伙财产是错误的。从一审提供的收支表、交接财产清单、支出记录表等证据可看出，上诉人在一审提出返还已投入价值为（略）.50元的设备折款是有根据的；3、上诉人在一审提出赔偿款，被上诉人有违约的事实，退货单可看出，被上诉人将产品予外厂加工，此违反了《合作经营协议》第六款，所以上诉人在一审提出的请求是有根据的；4.上诉人在一审中提出被上诉人返还欺骗上诉人金额（略）.63是有根据的，而一审法院未查明。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判为上诉人在一审法院中的诉讼请求内容。
被上诉人李某某答辩如下：1、关于双方投资额。2000年1月15日，被上诉人与上诉人双方签订协议约定投资7万元，各出一半。但是上诉人没有足够资金出资，所以在同年2月20日，双方变更原有协议，双方各出资4500元，作为流动资金，生产设备租用被上诉人的原有设备，并约定了租赁费用的计算比率。被上诉人的设备租出、借出后，所有权不发生转移。因此，上诉人要求占有被上诉人享有所有权的设备，没有法律依据；2、库存产品、债权不应由被上诉人单独接手。被上诉人认为，至2002年六月上诉人单方解约止，所谓的利润只是帐面利润，有些还是没有卖出的库存产品。有些则是没有收回的债权，并不是现金。上诉人收取现金，而被上诉人接受存货和债权显然有失公平。债权应由双方追收，库存产品和剩余无用的配件，应当平分而不是由被上诉人买下；3、上诉人应向被上诉人支付违约金。上诉人单方终止合作，属于违约行为，应按协议规定，向被上诉人支付违约金。
上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人虽然在《合作经营协议》中约定“五金线割厂总设备投资7万元，甲、乙双方各负担50％，乙方资金不足可由甲方暂借，借款及息在利润分红中退还”，但协议签订后，双方没有按约定执行，而是各自投入4500元作为流动资金，设备则由被上诉人提供，被上诉人分5年按月在合伙利润中提取折旧款并收取利息，此行为应视为对原协议的变更。按照一般理解，设备有一定的使用年限，随着设备的损耗，设备的价值将逐渐减少。本案被上诉人提供的设备在使用中损耗，其收取的设备折旧款只是其提供的设备的损耗补偿，而其收取的利息则是合伙体使用其提供的设备的使用费，故上述设备的所有权并没有发生转移，仍为被上诉人的财产。因此，上诉人要求分割上述设备没有事实依据，本院不予支持。另外，上诉人还要求分割合伙期间共同购置的设备，但其提供的证据均无反映合伙期间有共同出资购置设备，其中合伙体每月的“收支表”上没有记载购置设备的支出，“机床、材料工具”清单上“李某某、卢某某共有财产如下”字样也是上诉人单方添加的。而且，上诉人在一审时表示双方已经清算完毕，但双方并没有就设备的分割作出约定，也证明双方并无设备可供分割的共有设备。因此上诉人的该请求没有证据证实，故本院不予支持。
关于利润分配，上诉人的第一项诉讼请求虽然只提出分配合伙利润1350.74元，但同时在第二项请求中又提出分割共有设备价值（略）.50元。按照上诉人一审提供的关于利润分配的说明，该第一项诉讼请求的金额是与未处理的成品及设备折旧款一并计算得出的，因此，上诉人提出的第一、二项诉讼请求应视为一个整体，其提出的分配利润1350.74元是以法院支持其第二项诉讼请求为前提的，不应视为自行处分民事权利。一审法院认定上诉人应得利润为7305.95元，没有可分配的共有设备，两项合计后没有超出上诉人的诉讼请求，故对上诉人应得利润7305。95元，法院应予支持。
至于上诉人关于违约赔偿以及返还被骗款的主张，因上诉人未提供证据证明，故本院不予支持。
关于被上诉人在答辩中提出的变更或者补充第一审判决内容的请求，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项为：被上诉人应于本判决生效之日起三日内支付给上诉人合伙利润7305。95元。
本案一、二审案件受理费各3194元，共6388元，由上诉人卢某某负担5688元，被上诉人李某某负担700元。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
审判员罗睿
代理审判员吴健南
二00四年十一月十五日
书记员林波
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