海南省海口市中级人民法院
行政判决书
(2002)海中法行终字第X号
上诉人(原审被告)海南省审计厅。住所地海口市X路X号。
法定代表人翟某某，厅长。
委托代理人罗某某，海南省审计厅法制处副处长。
委托代理人王某哲，海南维特律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南金帆广告公司。住所地海口市X路X号。
法定代表人薛某某，经理。
委托代理人王某某，男，63岁，海南江南开发公司副总经理。
上诉人海南省审计厅因与被上诉人海南金帆广告公司审计决定纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(2001)振行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2002年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人罗某某、王某哲，被上诉人的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认为，被告根据海南省工商行政管理局核准登记的原告的经济性质是全民所有制对原告进行审计，并出具审计意见书，符合《中华人民共和国审计法》第20条的规定。但是在审计中被告发现原告投资主体不清，公司设立人海南日报海外版编辑部并未投入注册资金。投资主体的性质决定设立公司的经济性质，海南省工商行政管理局即是根据公司设立人国有性质核准了原告的经济性质为全民所有制。海南省工商行政管理局未重新核准原告经济性质之前，被告对审计发现的有关问题作出审计决定没有法律依据。故原告的诉讼请求应予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第4目的规定，判决撤销海南省审计厅2000年11月2日作出的琼审行决(2000)162(附1)号《关于海南金帆广告公司财务收支的审计决定》。案件受理费100元，由被告海南省审计厅负担。
宣判后，海南省审计厅提出上诉，请求依法改判。其事实和理由:第一，原审判决审理不当。根据本案被上诉人原审提出的诉讼请求和理由，应该说，本案诉争的范围是清楚的，即在海南省工商行政管理局尚未重新核定原告的经济性质之前，上诉人对其进行审计并作出琼审行决(2000)X号(附1)号文是否属于滥用职权因此，需要审理的问题是两个:一是根据当时的事实，上诉人是否有权对被上诉人进行审计二是审计结束后，上诉人是否有权作出审计决定原审法院对第一个问题的审理是正确的，但对于第二个问题的审理却有不当。即它不应当审理上诉人的审计决定是否有法律依据，而是应当审理上诉人是否有权作出审计决定。显然，前者指的是具体行政行为是否正确，属于实体范畴，后者指的是具体行政行为是否有权，属于程序范畴。第二，原审判决理由错误，适用法律不当。上诉人对被上诉人进行审计是合法的，符合《中华人民共和国审计法》第20条的规定，这已得到了原审判决的肯定，是无庸置疑的。然而，原审判决认为上诉人具体行政行为不合法(即超越职权)的理由是因为“海南省工商行政管理局未重新核准原告经济性质之前，被告对审计发现的有关问题作出审计决定没有法律依据。”上诉人认为，这一理由是错误的，是没有事实根据的。上诉人在作出审计决定前，被上诉人没有向省工商行政管理局提出对其经济性质进行重新核定的申请，所以省工商局不可能对其进行重新核定。在原告经济性质重新核定之前，上诉人根据审计调查的事实只能认定被上诉人为全民所有制企业，审计结束后对被上诉人有违反国家规定的财务收支行为需要给予处理、处罚既是上诉人作为执法机关的权限，也是职责所在。其法律依据源于《审计法》、《税法》及其他税务制度的规定，至于审计意见书中涉及投资主体不清的问题，只是上诉人作为审计机关对审计中发现问题的一种评价意见，不是对被上诉人投资主体经济性质的强制性要求，所以根本上不属于上诉人的具体行政行为之列，也不是本案审计决定的先决条件，其正确与否不影响审计决定的合法性。综上所述，我们认为原审判决审理不当，其判决理由认为上诉人的具体行政行为没有法律依据而超越职权的认定是错误的，必然导致了适用法律不当，判决结果错误。因此根据我国《行政诉讼法》的有关规定，特向贵院请求依法改判。
被上诉人海南金帆广告公司答辩称:第一，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，就是审查行政机关对特定行政相对人所实施的具体行政行为，是否合乎法律、行政法规的规定，有否超越职权和滥用职权。上诉人依据《审计法》规定行使职权，只能对行政机关、国有企业进行审计监督。被上诉人的公司在注册登记时登记为全民所有制企业(即国有企业)，但无分文国有资产，而申请成立广告公司的海南日报海外版编辑部无分文资金投入，所谓注册资金100万元是假的，公司的开办资金完全是公司负责人以个人名义筹措解决，公司的运作自始至终都是沿着私有企业的路子进行。上诉人审计中发现被上诉人与全民所有制企业条件不相符时，应当停止对审计。如果确需审计，应当按照1996年7月19日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》告知上诉人或者亲自申请省工商行政管理局对上诉人海南金帆广告公司的经济性质重新核定无误后再行审计。上诉人在没有省工商行政管理局重新核定被上诉人的确是全民所有制企业之前，就作出审计决定是不妥的。因为被上诉人海南金帆广告公司没有分文国有资产，不具备国有企业的条件，作为行政机关的上诉人去对一个私人企业进行审计监督，超越了法律规定的管辖范围、权力和限度。第二，上诉人称:“在作出审计之前，被上诉人没有向省工商行政管理局提出其经济性质进行重新核定的申请，所以省工商局不可能对其进行重新核定，我们只能认定其为全民所有制企业。”上诉人在审计意见书中已明确确认被上诉人主体不清，国有企业没有投入资金，公司运作经费全部登记在法定代表人名某。那么，被上诉人是什么性质的单位，岂能由上诉人认定或由被上诉人说了算呢被上诉人是否国有企业理当由上诉人举证，而且其举证期间应界定在作出审计决定前而不是现在。原审判决正确合法，请求二审法院予以维持。
经审理查明:1994年3月，海南日报海外版编辑部(海外时报社前身)向海南省工商行政管理局申请注册海南金帆广告公司，注册资本100万元，企业类型为全民所有制。该《广告公司章程》规定:本公司系全民所有制企业，实行独立核算，自负赢亏，独立承担民事责任。该公司注册资金由海南日报海外版全资拨款，第一期25万元，其余部分在注册一年内投入。海南日报海外版编辑部任命薛某某任广告公司经理。3月28日，省工商行政管理局核准注册并向海南金帆广告公司颁发企业法人营业执照。1999年12月10日，海南日报向上诉人申请对被上诉人进行审计，上诉人遂向被上诉人发出琼审通六(2000)X号审计通知书。2000年3月22日至同年6月9日，上诉人对被上诉人金帆广告公司自成立之日至1999年12月31日历年的财务收支进行了就地审计，2000年11月2日出具了琼审行意(2000)161(附1)号《审计意见书》和琼审行决(2000)161(附1)号《审计决定书》，其审计决定是:一、关于少列营业收入（略）．95元的问题，应调整帐目增加营业收入，并按有关税法规定补交税、费；二、关于少交海外时报社广告收入（略）．72元的问题，应及时足额向海外时报社补交。上诉人要求被上诉人在该审计决定生效之日后90日内，将执行结果书面报上诉人，同时向被上诉人告知其不服审计决定所享有的申请复议权。2001年1月3日，被上诉人向海南省人民政府提出行政复议申请。同年3月5日，省人民政府作出琼府复决字(2001)X号《行政复议决定书》，决定维持上诉人作出的审计决定。被上诉人遂向原审法院提起行政诉讼。
本院认为，上诉人根据被上诉人企业法人营业执照上注明“全民”企业的经济性质，应被上诉人开办单位的上级主管海南日报社的申请，向被上诉人发出了审计通知书，并依照《审计法》的相关规定对被上诉人成立以来的财务收支情况进行审计，其审计行为符合法律规定。在审计中，上诉人发现被上诉人公司设立时投资主体不清的问题，遂在《审计意见书》中建议被上诉人进行全面清理整顿，核实注册资金的来源和性质，明确投资主体和产权关系，理顺公司债权债务，该建议符合《审计法》的相关规定，被上诉人应当采纳并依照法律、法规的规定明确企业的经济性质，包括申请工商行政主管部门重新核定企业的经济性质。上诉人出具的《审计决定书》对被上诉人少列营业收入和向海外时报(被上诉人注册的投资人)少缴广告收入问题的处理意见，则是针对被上诉人违反国家规定的财务收支的事实作出的，符合《审计法》的法律规定。被上诉人主张及原审判决认定上诉人在审计中发现被上诉人投资主体不清时就应当停止审计，待工商行政主管部门重新核准其经济性质后才可作出审计决定，该主张及认定没有法律依据。被上诉人认为自己从投资到企业运作都是按私人企业的路子走，而上诉人按其企业注册登记的全民经济性质对其进行审计不符合法律规定的理由不能成立的根本原因，恰恰在于法律上是以工商行政主管部门颁发的营业执照上核准的企业经济性质为标准来确认企业不同的所有制类型，自然人投资主体主张所有权的唯一途径是申请工商行政主管部门重新核定、变更企业注册的经济性质。因此，在被上诉人尚未申请变更，工商行政主管部门尚未核准变更企业性质之前，上诉人按其注册的全民企业性质对其进行审计并作出审计决定，符合法律规定。原审判决撤销上诉人作出的审计决定，适用法律不当，应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国审计法》第20条、第40条第1款，《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第2项之规定，判决如下:
一、撤销海口市振东区人民法院(2001)振行初字第X号行政判决；
二、维持上诉人海南省审计厅作出的琼审行决(2000)X号(附1)号《关于海南金帆广告公司财务收支的审计决定》；
三、驳回被上诉人海南金帆广告公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人海南金帆广告公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘立卓
审判员吴奇新
审判员林宁波
二00二年三月十二日
书记员符汉平
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