原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某乙，男，X年X月X日出生。2010年12月12日因涉嫌犯非法经营罪被祁东县公安局刑事拘留，2011年1月19日被依法执行逮捕。现羁押于祁东县看守所。
原审被告人邓某丙，男，X年X月X日出生。2010年11月6日因涉嫌犯非法经营罪被祁东县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法执行逮捕。2011年12月1日，经祁东县人民法院决定，被取保候审，现在家。
原审被告人刘某丁，男，X年X月X日出生。2010年11月4日因涉嫌犯非法经营罪被祁东县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法执行逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人龙某乙、邓某丙、刘某丁犯非法经营罪一案，于二0一一年十二月十日作出（2011）祁刑初字第X号刑事判决。原审被告人龙某乙不服，提起上诉。本院于2012年2月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月至2010年12月期间，被告人龙某乙、邓某丙、刘某丁分别与他人有分有合，未经许可，利用烟梗加工成梗丝销售给他人。具体犯罪事实如下：
一、2010年5月份，被告人龙某乙、邓某丙、谭天喜（另案处理）和肖明华（在逃）合伙，无证擅自在祁东县X镇被告人邓某丙的造纸厂内开办了一个烟梗丝加工厂。该加工厂的资金由三股组成，被告人邓某丙和肖明华各占一股，被告人龙某乙与谭天喜合占一股，每股出资12万元，厂内财物由谭天喜负责管理，被告人龙某乙负责接洽业务，被告人邓某丙负责厂里生产，被告人刘某丁负责安装加工设备和管理工人生产。被告人一伙联系广东省汕头市一个叫吕某州（主体不详，在逃）的人从普宁市花26万元购买了一套加工设备，包括16-30型切某机1台、16-30型切某1台、207-39型澎化机2台、153型加潮机1台、100型打叶机1台、132型烘干机1台、47-NO-5A型通风机1台、Y5-41-NO-51型引风机1台。然后，从河南等地进原料烟梗40余吨进行加工生产，共销售烟梗丝5车共35余吨（购买方均主体不详），实际销售所得19万元。
二、2010年10月，被告人龙某乙和谭天喜与被告人邓某丙和肖明华分伙后，由被告人邓某丙和肖明华接下该厂继续生产，被告人邓某丙仍请被告人刘某丁负责管理工人生产。该厂至案发时，购进烟梗50余吨，共加工烟梗丝20.25吨，其中销售了1车（5吨）给广州的张老板（主体不详，在逃）。案发后，公安机关当场缴获设备一套、烟梗丝15900公斤、梗丝灰末17930公斤、烟梗25710公斤。经湖南省烟草质量监督检测站检验，被缴获的烟梗丝均为劣质烟丝。
三、2010年9月底，被告人龙某乙退出邓某丙等人办的加工厂后，龙某乙与刘某丁华（另案处理）、周海兵（在逃）合伙，无证擅自在湖南省攸县X村开办一个地下烟梗丝加工厂，由周海兵出资7.4万元，刘某丁华出资6.1万元，龙某乙出资2万元筹办，并由被告人龙某乙联系，从广东省购买加工设备。销售1车烟梗丝，共计7吨。2010年12月12日，该厂被公安机关查获，当场缴获烟丝16280公斤，烟梗44115公斤，湖南省烟草质量监督检测站检验，被缴获的烟梗丝均为劣质烟丝。
对非法经营数额，作以下分析和认定：第一起，三被告人均供述花26万元购买一套加工设备，从河南等地进原料烟梗40余吨，共销售烟丝5车共35余吨，实际销售金额为19万元，公诉机关没有提供查获涉案的烟梗和烟丝的相关证据，只提供了机械设备的物价鉴定结论书，证明机械设备价值为147.6万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，据此，按照有利于被告人的原则，按照35余吨烟丝的实际销售价格19万元和机械设备的实际购买价格26万元，合计非法经营数额为45万元。在第二、三起犯罪中，无法查清烟丝的销售价格和烟梗的购买价格，故依法按湖南省烟草局出具的价格斑点明进行计算，即第二起，查获和销售的烟梗丝（含梗丝灰末）共计38830公斤，价值人民币（略）.8元（38830公斤÷50公斤/担×1272元/担×1.5倍=（略）.8元）。缴获的烟梗价值人民币654062.4元（25710公斤÷50公斤/担×1272元/担=654062.4元）。本次犯罪中查获取的机械设备价值已计算为第一起犯罪的非法经营数额，不重复计算，故该起犯罪的非法经营数额为（略）.2元。第三起，查获和销售的烟梗丝共计23280公斤，价值人民币888364.8元（23280公斤÷50公斤/担×1272元/担×1.5倍=888364.8元）。缴获的烟梗价值人民币（略）.6元（44115公斤÷50公斤/担×1272元/担=（略）.6元）。两者合计（略）.4元。综上，被告人龙某乙非法经营数额为（略）.4元，被告人邓某丙、刘某丁非法经营数额为（略）.2元。
2010年10月27日，被告人龙某乙以他人的名义向衡阳市烟草专卖局举报，称在祁东县X镇东有一地下非法生产烟丝工厂。接到举报后，衡阳市烟草专卖局联合衡阳市公安局巡警特警支队于2010年11月3日在祁东县X村被告人邓某丙所开的造纸厂内查获一个地下烟丝加工厂，现场抓获被告人刘某丁。2010年11月5日20时20分左右，被告人邓某丙在陈某己等人的陪同下来到祁东县烟草专卖局找到该局有关领导，要求说清情况，并请求更改查封清单上的内容，在没有得到明确答复后，就表示愿意到派出所当面说明情况，并两给给步云桥派出所所长打电话，但未打通电话。当晚21时许，当被告人邓某丙和祁东县烟草局的两位工作人员在“九妹子夜宵店”吃夜宵时，公安人员来到“九妹子夜宵店”将其传唤到案。经讯问，被告人邓某丙如实交待了上述犯罪事实并主动向公安机关提供被告人龙某乙等人在攸县X村开办一个地下烟丝加工厂的线索，公安机关根据被告人邓某丙提供的线索，于2011年12月11日在攸县X村查获被告人龙某乙等人开办的一个地下烟丝加工厂，将被告人龙某乙和同案犯刘某丁华抓获。
认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人龙某乙、邓某丙、刘某丁的供述；2、同案犯谭天喜、刘某丁华的陈述；3、证人邓某戊、全某庚、全某辛、钟某某、刘某壬、彭某某、彭某某、刘某壬、李某癸、龙某某、曾某某、吴某某、吕某某、吴某某、黄某某、漆某某、陈某某的证言；4、辩认笔录；5、租赁合同二张；6、快递详单2张、货物运输受理单4张、货物运输结算清单3张、银行交易回单2张、工人每天生产量及工资表1张、记事簿；7、现场勘验检查工作记录、扣押物品文件清单、现场方位图及照片；8、书证；9、银行清单；10、卷烟鉴别检验报告；11、湖南省烟草专卖局出具的证明；12、电话记录；13、现场示意图及照片；14、刘某丁华手机上的信息照片；15、株洲市烟草专卖局2011年“3.15”打假维权活动方案、证人胡某证言及照片；16、通话记录；17、证人陈某己的证言及其出具的书面材料；18、祁东县公安局治安大队出具的证明；19、户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人龙某乙、邓某丙、刘某丁的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人龙某乙、邓某丙起主要作用，系主犯，被告人刘某丁起次要作用，系从犯。被告人邓某丙案发后自动投案，系自首，又提供侦破线索，有立功表现。被告人龙某乙、刘某丁归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。综合上述情节，对被告人邓某丙、刘某丁减轻处罚，并对被告人邓某丙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款，对被告人龙某乙还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，对被告人邓某丙还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，对被告人刘某丁还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人龙某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元；二、被告人邓某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产十万元；三、被告人刘某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处没收财产五
上诉人龙某乙上诉认为，原判事实不符，量刑过重：1、其是以烟梗为原料加工，烟梗不属于烟草制品；2、烟梗价值不能以烟叶的调拨价来计算；3、与邓某丙相比，对其量刑过重；4、其购买的打叶机、切某、澎化机等设备不是
经二审审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙某乙与原审被告人邓某丙、刘某丁未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自将烟梗加工成烟丝销售给他人，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人龙某乙及原审被告人邓某丙起了主要作用，应系主犯，原审被告人刘某丁起了次要作用，应系从犯。上诉人龙某乙认为其是以烟梗为原料加工，烟梗不属于烟草制品，经查，烟叶作为一个整体，烟梗是其组成部分，国家经济贸易委员会颁布的《烟草专卖品准运证管理办法》亦规定烟叶这项烟草专卖品包括再造烟叶和烟梗，此规定与烟草相关法律法规并不冲突，应为合法有效的，故可以认定烟梗属于烟草专卖品，对此上诉理由不予采纳。上诉人又认为，烟梗价值不能以烟叶的调拨价来计算，经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第四条之规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，查获烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，烟梗属于烟叶范畴内，应适用该规定，故对此上诉理由不予采纳。上诉人又认为，与邓某丙相比，对其量刑过重，经查，上诉人龙某乙在上述三起犯罪中均是起了主要作用，犯罪数额达（略）.4元，且一审法院已充分考虑其有坦白情节并对其从轻处罚，故原判量刑符合法律规定，并无不当，对此上诉理由不予采纳。上诉人又认为，其购买的打叶机、切某、澎化机等设备不是烟草设备，经查，上诉人龙某乙与其同伙购买的这些机械设备均属于《解释》第九条规定的烟草专用机械或同类烟草专用机械，故对此上诉理由不予采纳。综上所述，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长齐国安
审判员陈某
代理审判员李某宾
二0一二年三月十二日
书记员庞湛玉
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附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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