海南省海口市中级人民法院
刑事判决书
(2001)海中法刑终字第X号
原公诉机关海口市振东区人民检察院。
上诉人(原审被告人)伍某，女，X年X月X日生，汉族，海南省琼海市人，高中文化程度，捕前系海南省中国国际旅行社航空服务公司旅游部业务主任，家住（略）。2000年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月7日被逮捕，5月19日被取保候审，9月15日被收监。现羁押于某口市第一看守所。
辩护人符某某，海口市法律事务中心主任。
海口市振东区人民法院审理海口市振东区人民检察院指控原审被告人伍某犯贪污罪一案，于2001年5月23日作出(2001)振刑初字第X号刑事判决，以贪污罪判处伍某有期徒刑五年六个月。被告人伍某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年7月5日、20日、11月30日三次开庭审理了此案，海口市人民检察院指派检察员冯亚辉、韩俊出庭履行职务，上诉人伍某及其辩护人符某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：海南省中国国际旅行社航空服务公司(以下简称航空服务公司)是海南省中国国际旅行社(国有企业)的直属单位，其资金和财产均来源于某南省中国国际旅行社。2000年1月4日，被告人伍某被航空服务公司聘为旅游部业务主任。之后，被告人伍某受该公司委托，负责接待了北京市利康旅行社和北京百龙旅行社组织的二个旅游团，并收取了北京市利康旅行社支付的机票款和导游出团费人民币（略）元，北京百龙旅行社支付的导游出团费人民币8000元。收款后，被告人伍某没有按规定将上述款项交回公司，而是私自携款潜逃，将上述款项非法占为己有。案发后，伍某的家属已退出全部赃款返还航空服务公司。
认定上述事实的证据主要有：海南省中国旅行社航空服务公司的报案书、破案经过、海南省中国国际旅行社企业法人营业执照及其出具的证明、海南省中国国际旅行社航空服务公司的委聘书、伍某的收条及身份证明、证人吴某甲、陈某乙、陈某丙、刘某丁、刘某戊、于某、马某己的证言、控方提供的证人林某某的证言、中国国际旅行社海南分社发售客票证明三张、北京市利康旅行社电汇款凭证、现金支票、伍某填写的海南省海口市旅游业专用发票6张、伍某填写的收到北京百龙旅行社预付团款的收据、北京百龙旅行社将机票款汇给中国国际旅行社航空服务公司的凭证、北京市利康旅行社和百龙旅行社组织的旅游团在海口的住宿及用餐凭证、海口市人民检察院的司法会计鉴定书、被告人伍某在侦查起诉阶段的口供、海南省公安厅的文检意见书。
据此，原审判决认为，被告人伍某身为国有企业聘用人员，在受委托管理、经营国有财产的过程中，利用职务上的便利，侵吞公款人民币（略）元，其行为已构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(二)项的规定，判处被告人伍某有期徒刑五年六个月。
被告人伍某及其辩护人的上诉辩护理由是：其不属于某家工作人员，北京市利康旅行社与百龙旅行社支付的（略）元依法已归且应归海南省中国国际旅行社国旅假期海府营业部拥有，其未占有该款，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，宣告其无罪。其辩护人申请对林某苗的笔迹进行鉴定。
经审理查明，海南省中国国际旅行社航空服务公司(以下简称航空服务公司)是海南省中国国际旅行社(国有企业，以下简称海南省国旅)的直属单位，海南省中国国际旅行社国旅假期海府营业部(以下简称假期海府营业部)是海南省国旅的内部发包机构，上诉人伍某属该营业部职员。1999年12月，北京市利康旅行社、北京百龙旅行社均开始与假期海府营业部的符某疆联系组团的事情，经符某安排，整个联系、确认工作均由上诉人伍某所作。1999年12月14日该营业部被海南省国旅下文停业整顿并收回公章。2000年1月4日，上诉人伍某被航空服务公司聘为旅游部业务主任。1月9日，伍某以航空服务公司的名义接待北京市利康旅行社组织的海南旅游团，并在9日与13日二次收到对方付的团费共计（略）元人民币，其余的（略）元由利康旅行社汇至海南七彩旅游开发有限公司的账户，13日由黄河乐提取出来。1月23日，伍某又以航空服务公司的名义负责接待北京百龙旅行社组织的旅游团，并在1月26日晚上收到该社支付的导游出团费8000元(实际收到7700元)。收到费用后，伍某没有交回实际接待单位航空服务公司，而是交给假期海府营业部的黄河乐。经海口市人民检察院司法会计鉴定，航空服务公司为接待上述两家旅行团，共垫付费用（略）元人民币。案发后，伍某的家属亦将该款全部退回航空服务公司。
上述事实有下列证据予以证实：
(1)海南省中国国际旅行社航空服务公司的报案书。证实2000年1月间，上诉人伍某在操作两个北京团队的过程中，将二团所付的费用拿走。
(2)海南省中国国际旅行社企业法人营业执照。证实海南省中国国际旅行社属国有经济企业。
(3)海南省中国国际旅行社内部目标经营责任制。证实1999年3月1日海南省国旅与黄河乐签订了一份责任书，约定公司位于某口市X路X号海旅大厦三楼的部门由黄河乐等人承包经营的事实。
(4)海南省中国国际旅行社出具的证明材料。证实海南省中国国际旅行社航空服务公司是省国旅的全资直属单位，其资金和财产均来源于某国旅，航空服务公司享有部分人事委聘权，在公司业务发展需要时，可代表省国旅对外招聘人员，但人数不能超过五人的事实。
(5)海南省中国国际旅行社航空服务公司聘用伍某的委聘书及伍某领取工资的收条、伍某的身份证明。证实伍某出生于1973年5月6日，2000年1月4日被航空服务公司聘用为旅游部业务主任，并从该公司领取了一月份的工资人民币1000元的事实。
(6)证人吴某辛证言。证实伍某任职后，负责接待北京市利康旅行社和北京百龙旅行社组织的两个旅游团。在收到旅行团交付的公司垫付的机票款及旅游费用款共计人民币（略）元后没有将款交回公司，还欺骗公司说对方未付款。后经公司多次查找未找到伍某的事实。
(7)证人陈某壬的证言。证实伍某2000年1月到航空服务公司任旅游部业务主任。按照公司的规定，谁负责操作、接待旅游团，谁就在接待结束后负责将公司垫付的费用收回并交公司财务部。伍某在两个团结束后没有按规定将收取的费用（略）元交回公司。在其和经理吴某的多次催促时，伍某均说对方尚未付款，让其放心等待。春节前夕，伍某从公司领取了一月份的工资1000元人民币。春节过后，伍某再未上班。其和经理吴某多次寻找，均未果的事实。
(8)证人陈某荣(导游)的证言。证实2000年1月9日至14日，伍某叫其带北京市利康旅行社组织的一个旅游团。该团是以航空服务公司的名义操作、接待的，旅游团的行程表和导游出团费也是从航空服务公司领取的事实。
(9)证人刘某(北京市利康旅行社的导游)的证言。证实2000年1月9日至14日，其负责带北京市利康旅行社组织的一个旅游团到海南旅游，当时是伍某负责接待。总共费用是人民币（略）元，1月9日下飞机后在机场付了伍某一部分，返回海口的当天晚上(13日)在海口市半岛酒店的客房里又付了一部分，总共是（略）元，余款（略）元由旅行社电汇过来。和伍某结清费用后，伍某开了六张发票给其的事实。
(10)证人刘某(北京市利康旅行社副总经理)的证言。证实1999年12月中旬，其和符某疆联系组团到海南旅游之事，符某其与伍某联系。经与伍某联系，2000年1月4日团队被确认。该团队的旅游时间是2000年1月9日至14日，所需费用是（略）元人民币，由刘某丁导游带队。团队到海南的机票由伍某寄去，到海口后由伍某接待。团队所需费用（略）元亦由刘某丁和伍某结清，其中（略）元是付现金，（略）元是电汇的事实。
(11)证人于某(北京百龙旅行社副经理)的证言。证实百龙旅行社X年12月曾与符某疆联系组团事宜，符某其与伍某联系，经多次联系，在2000年1月15日的前几天和伍某确认好一旅游团，该团由百龙旅行社导游马某己带队，伍某负责接待。旅游结束准备返京前，马某己将人民币8000元付给伍某，因伍某欠百龙公司300元，所以马某己实际支付了7700元，伍某也给马某己打了一张收到7700元的收条的事实。
(12)证人马某英(北京百龙旅行社导游)的证言。证实2000年1月23日，其带团到海南后由伍某接待，旅游行程结束返回海口，即1月26日晚上约10时，其在环府酒店的房间将7700元付给伍某，伍某用白纸打了一张7700元的收据的事实。
(13)中国国际旅行社海南分社发售客票证明3张。证实航空服务公司为北京市利康旅行社垫付导游出团费人民币（略）元、机票款人民币（略）元，为北京百龙旅行社垫付导游出团费人民币8500元，总共垫付人民币（略）元的事实。
(14)北京市利康旅行社电汇人民币（略）元给海南七彩旅游开发有限公司的凭证、现金支票。证实2000年1月11日，北京利康旅行社电汇团款人民币（略）元给海南七彩旅游开发有限公司。2000年1月13日该款被取出（略）元的事实。
(15)伍某填写的海南省海口市旅游业专用发票6张。证实北京市利康旅行社已付款人民币（略）元，其中现金（略）元，电汇（略）元的事实。
(16)伍某所写的7700元的收条。证实伍某收到北京百龙旅行社付的团款7700元的事实。
(17)北京百龙旅行社汇机票款的凭证。证实北京百龙旅行社将机票款人民币（略）元汇给海南省中国国际旅行社航空服务公司的事实。
(18)北京市利康旅行社和白龙旅行社组织的旅游团在海南住宿酒店及用餐凭证。证实该两个旅行社所组织的旅游团在海南的接待均是以航空服务公司的名义开房和用餐的事实。
(19)黄河乐签名的两张收据。证实黄河乐将北京市利康旅行社交来的（略）元、北京百龙旅行社交来的8000(实际交7700)元旅行款收走的事实。
(20)海口市人民检察院的司法会计鉴定书。证实航空服务公司在接待北京市利康旅行社和白龙旅行社组织的旅游团时共垫付费用共计人民币（略）元，且没有营业利润的事实。
(21)海南省公安厅的琼公刑技(检)字(2001)第X号文检意见书。证实伍某提供的黄河乐开给其的两张收据(内容为＂今收到伍某交来北京利康旅行社团费（略）元＂、＂今收到伍某交来北京百龙旅行社团费8000元＂)上所盖的海南省中国国际旅行社国旅假期海府营业部印文属伪造印文。
(22)海南省高级人民法院[2001]琼高法技(文)鉴字第X号司法技术鉴定书。证实2000年1月13日、1月28日收到北京二旅行社团费的二份收据上黄河乐的签名是黄河乐所书写的事实。
上述证据均经原审人民法院及本院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，贪污罪是指以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，上诉人伍某在第一次上诉期间向法庭提交了有黄河乐签名的两张收据，经过鉴定，海南省国旅假期海府营业部的印章是假的，但黄河乐的签名是真实的。由于某期海府营业部是黄河乐等人承包的部门，根据现已查明的事实，不能认定北京市利康旅行社和北京百龙旅行社所付的款项被上诉人伍某占有。故公诉机关据以指控的上诉人伍某具有非法占有该款的主观故意和客观行为的证据不足。上诉人及其辩护人提出伍某没有占有的故意和占有的行为的意见，有黄河乐所签的收款收据佐证，该辩解理由成立，予以采纳。综上，在现有证据不能推翻无罪证据的情况下，原审判决认定上诉人伍某的行为构成贪污罪的证据不足，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销海南省海口市振东区人民法院(2001)振刑初字第X号刑事判决。
二、宣告上诉人伍某无罪。
本判决为终审判决。
审判长李文娟
审判员李必雄
审判员叶尊本
二ОО一年十二月二十四日
书记员陈某升
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