上诉人（原审被告）童某，男，生于X年X月X日，汉族，商洛市化工厂下岗职工。
委托代理人宋某，男，X年X月X日生，汉族，商洛市公安局退休干部，住（略）。
被上诉人（原审原告）王某，男，生于X年X月X日，汉族，初中文化，商洛市汽车运输总公司下岗职工。
委托代理人闵某某，女，生于X年X月X日，汉族，居民。系王某之妻。
原审被告陶某，男，生于X年X月X日，汉族，农民，住（略）。
原审被告郝某，男，生于X年X月X日，汉族，高中文化，住（略）。
上诉人童某因合伙某议纠纷一案，不服商州区人民法院（2011）商区法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人童某及其委托代理人宋某、被上诉人王某的代理人闵某某以及原审被告陶某、郝某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审主要认定，2007年12月，被告童某、郝某利用郝某在商洛市汽车运输总公司的报废车指标，共同出资42万元购买中通客车1辆，车牌号为陕x号，从事西安至湖北省郧西县X路客运经营活动。因经营需要，经全体合伙某一致同意，追加流动资金3万元，具体由原告王某、被告童某、陶某各追加5000元，被告郝某追加15000元。全体合伙某对自行或聘用驾驶车辆的司乘人员支付报酬，2009年9月以前是每人每月1800元，9月份起按上车每天100元计付工资，2010年2月起按每天30元的标准以实际上车天数核发伙某。为方便经营和管理，该车挂靠于商洛市汽车运输总公司，由被告郝某与商洛市汽车运输总公司商州客运站签订《经营运输协议书》。双方口头约定，郝某占该车的一半股权，另一半股权由童某负责，与郝某无关，合伙某营，盈亏各半。先期投资的45万元，由被告郝某出资一半，另一半实际由被告童某、陶某按2:1的比例出资。经营至2008年4月，经被告陶某介绍，原告王某向被告童某出资7.5万元，购买其一半股权入伙某入经营。车辆经营过程中，车上备有记账本，由跟车司乘人员对路途乘客买票的收入和司乘人员的生活支出、车辆的支出进行记录，每月末，西安、郧西车站卖票收入由被告郝某与车站结算，拿回副券，由被告童某依据以上数据对当月收入（包括车站卖票和路途乘客收入）进行汇总，减去经营该车当月支出的费用，包括班次费、养某、房租费、电话费、管理费、现金亏损、司乘人员的工资和伙某总额等形成汇总单，一份交给被告郝某，该汇总单上明确记录了每个合伙某应得的分红款数额，另一份自己保存，被告童某在自己保存的汇总单上对司乘人员应得的工资和伙某又做了注明。由于西安、郧西车站为陕x号车代售车票，收取一定比例管理费，其对该车的返还款通常在二、三个月以后才能到帐，故合伙某领取分红款的时间不具体，即使返还款到位，合伙某分红，通常的做法是当面领款，不签字，不打条据。经营当中，因原告王某与被告童某产生矛盾，原告王某数周未上车。从原告王某加入合伙某2010年4月，被告陶某、郝某均从被告童某处领取了各自应得的分红款，原告王某也领取了一定的款项。2010年4月27日，全体合伙某就原告王某退伙某事召开会议，原告与被告童某因退股金额双方所提数额差异过大，未能达成一致。同年5月起，原告再未上车，被告童某自该月起至9月止，每月领取双份红利。同年6月中旬，原告同龙文涛等去被告童某家协商原告2010年后的分红、工资及伙某事宜，仍未达成一致，原告之妻闵某某对谈话经过了录音。2010年9月28日，被告郝某将自己所占的一半股权转让给姜某某，收取转让费23万元，从此退出经营。被告郝某从商洛市汽车运输总公司商州公司领取的陕x号客车2008年4月至2009年10月返还款26296元，已用于缴纳该车的保险，领取的该车2009年11月至2010年10月返还款26725.45元，未给全体合伙某分配，至今由自己保管。原告就红利分配、工资及伙某与被告童某协商未果，遂提起诉讼。
原审主要认为，被告童某、郝某、陶某明确出资数额、盈余分配，共同经营陕x号客车，其中郝某占一半股份，童某、陶某以2:1比例占一半股份，原告王某出资75000元给童某，占童某一半股份，并上车参与经营，其余合伙某认可，应认定原被告之间形成合伙某律关系。原告依据从被告郝某处取得的收支记录及账务汇总单复印件作为证据，请求被告给付相关费用，应视为原告是对被告童某汇总核定的合伙某间合伙某每月的分红金额的默认。对原告提供的复印件，三被告对分红部分记录均无异议，应当认定合伙某间原告王某应据此领取应得的分红。原告王某上车期间的工资、伙某，属于为了全体合伙某的利益而应获得的劳动报酬，因合伙某之间无特别约定，依据公平原则，应当按其实际上车的天数，参照全体合伙某每月支出该笔费用换算至每日的标准，进行核算，由原告王某领取。原告要求被告童某给付2009年10月至2010年3月少发分红款3915元，返还2008年4月至2009年12月的安全保证金21000元，因原告提供的核实少发分红款的汇总单数据前后矛盾，原始记录单复印件上的数据多处模糊、不能辨认，便条上的内容不能证明其主张，被告童某对原告陈述的事实和诉求亦不认可，对该请求不予支持。原告要求被告童某支付2008年4月至2009年12月应得返还款4383元，因该款已缴纳了陕x号客车年度的保险，不存在返还问题。原告要求三被告支付拖欠其工资8700元、伙某2040元、共计10740元，被告陶某、郝某称原告应向被告童某主张权利，被告童某认为原告实际上车应为68天，伙某实际是按每人每月600元发放，且已经如数支付原告的观点，因未提供证据证明，不予采纳，被告童某应当支付原告10740元。原告要求被告童某、陶某支付2010年1至4月分红款12435.70元，因被告童某不能提供已经支付原告该分红款的证据，故原告要求被告童某支付其12435.70元的请求，应予支持。原告要求被告童某支付2010年5月至判决生效之日应分配的红利款，其中2010年5至9月23211.92元，2009年10月至2011年4月的分红取2010年1至9月分红平均值即3960元，要求给付7个月计27720元，共计50931.92元，因被告童某未提供原告退股的证据，故原告请求支付分红款23211.92元，应予支持。原告主张2010年9月以后的分红所提供的证据虽具有一定参考性，但缺乏真实性和客观性，故对该部分主张不予支持。原告要求三被告支付2009年11月至2010年9月应得返还款4454.24元，因该款由被告郝某保管，应由被告郝某给付。原告当庭要求三被告退还出售陕x号车价款的1/6即76667元，参照被告郝某转让一半股权收取230000元的实际情况，应认定原告同意退还76667元，退出合伙某营，该请求合理、有据，应由被告童某退还原告76667元。原告请求被告童某返还原告流动资金10000元。因被告郝某转让的股权中包含有投资款和流动资金，原告要求退还76667元车价款中理应含有投资款和流动资金两项，故原告的该项请求属重复之诉，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告童某支付原告王某工资及伙某10740元、分红款35647.62元，退还原告王某车价款76667元，共计123054.62元。
二、被告郝某支付原告王某返还款4454.24元。
三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
案件受理费1110元，由原告负担200元，被告童某负担860元，被告郝某负担50元。
上诉人童某上诉称，被上诉人王某2010年1—4月的工资及伙某10740元和分红款12435.70元，按照三个合伙某约定，账目日清月结，从不拖欠，上诉人已按时支付，王某已逐月领走。况且陶某应得的部分都兑现了，上诉人为什么要拖欠王某的工资、伙某与分红款于情于理不通，且王某并无证据证明。从2010年4月27日，各合伙某在西安召开股东会议，一致要求王某退股，其本人也表示同意，已形成决议，这是事实。从那以后，王某就不再是该车的合伙某，不存在支付其分红款的问题。同年8月，上诉人已将王某退股应得的车辆价款及流动资金共计50000元，退付给王某。一审判决支付2010年5—9月的分红款和车价款，是按郝某转让一半股权230000元的比例算出来的，郝某是将车辆所有权和线路经营权一并转让，并非是单一的股权转让，王某出资取得的是股权，并未取得车辆所有权，上诉人退给王某50000元是符合实际的。被上诉人王某于2011年4月8日开庭当天在原诉讼请求基础上增加两项新的诉讼请求，不符合法律规定。据此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，显失公正，应予撤销和改判。
被上诉人王某辩称，上诉人童某与陶某及被上诉人王某三人合伙，共同出资，共负盈亏，占经营车辆一半股权，童某未与王某清算合伙，占有王某应得部分工资、伙某、分红款、车价款等，缺乏根据。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告郝某、陶某均对一审判决不持异议。
本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。上述事实有以下证据证实：《客车经营协议书》；收据1张；车辆转让协议1份；录音及整理书面材料3份；2008年4月至2010年9月跟车收支记录单及盈亏账单复印件；证人朱某、赵某证言及一二审庭审笔录。以上证据经庭审质证并经本院审查，合法有效，应予采信。
本院认为：童某与王某、陶某、郝某经营西安市至湖北郧西县城客车营运，虽没有签订书面合伙某议，但各合伙某均认可合伙某事实，并对出资数额、盈余分配比例、经营时间等合伙某营基本事实陈述一致，应当认定童某与王某已形成合伙某律关系。上诉人童某认为2010年4月27日所有合伙某开会让王某退出合伙，虽未达成一致协议，但其与王某的合伙某实际解除，而且同年8月，已支付王某退伙某金50000元，因此，与王某合伙某清结。并提供了王某某及邻居邢某某的证言证明已支付50000元。经本院审查童某与王某某属夫妻关系，其证言的效力较低，加之邢某某的证言所证明的内容模糊，二者不能相互印证，其他合伙某亦不能证实，王某对此又予以否认。故上诉人童某认为王某退出了合伙某与其进行了清算，支付了50000元，证据不足，本院不予支持。按照双方约定，童某理应支付王某没有退出合伙某间的分红款和要求退出合伙某的车价款。但2010年1—4月王某的分红款12435.70元以及王某作为驾驶员在此期间的工资、伙某10740元是否领取，王某并未提供相关证据予以证实。童某、王某等合伙某均承认以往合伙某营期间经济往来的通常做法为当面领款，不签字，不打条据，且与王某相同地位的合伙某陶某也已领取该段时间的分红款，王某辩称没有领取与常理不符。按照谁主张谁举证的原则，王某应对其举证不能承担责任，其诉讼请求不能满足。一审判决没有充分考虑双方合伙某实际状况，对该部分处理不当，应予纠正。原审被告郝某辩称从商洛市汽车运输总公司商州公司领取的陕x号客车2009年11月至2010年10月返还款26725.45元，未给全体合伙某分配，至今由自己保管，是由于童某与王某在经营过程中有贪污票款行为，如果二人能把所贪污票款交回，可把返还款分配给全体合伙某。上述问题属其在合伙某部经营过程中产生的，如何解决应由全体合伙某协商解决，不能以此对抗王某主张返还款的诉讼请求。综上，一审判决适用法律不当，处理欠妥，应予改判。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商州区人民法院（2011）商区法民二初字第X号民事判决第二、三条，撤销第一条;
二、由上诉人童某支付被上诉人王某2010年5至9月分红款23211.92元，车价款76667元，共计99878.92元。
上述给付内容限判决生效后30日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费2760元，由上诉人童某负担2200元，被上诉人王某负担560元。
本判决为终审判决。
审判长张乐平
审判员鱼晓军
代理审判员王某武
二○一二年四月五日
书记员王某
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