上诉人（原审被告）新密市国土资源局。
委托代理人某东旭，新密市国土资源局法某科科长。
委托代理人某迎洲，河南长胜源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某（又名李X），男，汉族。
被上诉人（原审原告）李某某，男，汉族。
被上诉人（原审原告）吕某，男，汉族。
三被上诉人某同委托代理人某振端，新密市新华法某服务所法某工作者。
原审被告新密市人某政府。
法某代表人某某，市长。
委托代理人某海智，新密市法某办副主任。
上诉人某密市国土资源局不履行法某职责一案，不服登封市人某法某（2011）登行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月8日受理后，依法某成合议庭公开某庭审理了此案。上诉人某密市国土资源局的委托代理人某东旭、刘迎洲，被上诉人某某章、李某某、吕某的共同委托代理人某振端、原审被告新密市人某政府的委托代理人某海智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：三原告于1997年8月23日合伙征用了新密市X村民土地，并向该组交纳征地款7万元。2000年7月X号河南省人某政府关于某密市2000年度第一批城市建设用地的批复豫政土【2000】X号，2001年2月8日郑州市人某政府关于某密市2000年度第一批城市建设用地批复郑土【2001】X号，2002年1月31日三原告取得建设用地规划许可证（用地项目名称为商住楼）。同年11月14日，原告与被告达成国有土地出让协议2份（协议第四条该出让地块，按照批准的总体规划是建设住宅楼），同时原告交纳了土地出让金21492元、管某、开某774元、证本费55元，管某、开某、登记费、证本费计3375元，共计25696元。新密市建设管某局与2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为二类居住用地。2007年5月17日被告在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让（土地用途居住用地）；同年6月5日发布新密国土资告字（2007）X号变更公告，将已协议出让给原告的土地又以挂牌招标方式出让。同年7月3日新密市国土资源局向新密市房地产交易中心发出中止出让活动通知书。2007-X号地块的挂牌出让行为予以终止。
一审认为：一、第一被告辩称，结合被告适用的法某、法某以及本案的具体情况，本机关不能以协议出让方式为三位被答辩人某发国有土地使用权证。被告的此项理由不能成立。
1、对于某一被告适用的《中华人某共和国城市房地产管某法》（2007年8月30日）施行第十二条、第十三条的规定，认为：本案中2002年11月14日，原告、被告达成国有土地出让合同。对该地块报经有批准的人某政府已批准：2000年7月X号河南省人某政府关于某密市2000年度第一批城市建设用地的批复豫政土【2000】X号，2001年2月8日郑州市人某政府关于某密市2000年度第一批城市建设用地的批复郑政土【2001】X号，2002年1月31日三原告取得建设用地规划许可证。且第十三条明确规定了，土地使用权出让，可以采取拍某、招标或者双方协议的方式。
2、对于某一被告适用的《国务院关于某强国有土地资产管某的通知》。（2001年4月31日）第三条规定，认为：新密市在当时的背景条件下，对土地使用权的出让进行拍某、招标这种方式，在当时受场地、人某、可操作性等客观条件的限制，存在“确实不能采用招标、拍某方式的”情况。
3、对于某一被告适用《招标拍某挂牌出让国有土地使用权规定》（2002年7月1日施行）第四条之规定。认为，该规定限定的是各类经营性用地，必须以招标、拍某或者挂牌方式出让。本案中，2002年1月31日三原告取得建设用的规划许可证，用地项目名称为：“商住楼”；同年11月14日，原告与被告达成国有土地出让协议，协议第四条，该出让地块，按照批准的总体规划是建设：“住宅楼”；新密市建设管某局于2007年4月29日对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为：“二类居住用地”；2007年5月17日被告在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让，土地用途一栏为：“居住用地”。
一般理解，商住楼是指该楼的使用性质为商、住两用，商住楼一般底层（或楼层）为商场、酒某、商务，也可以用来居住的房子。商住楼不分建设主体，不仅开某商可以建，非开某企业、个人某可以建，没有规定必须出售。商住楼的土地使用性质为综合用地，根据国家土地法某定，综合土地使用权年限为50年。一般情况下，商住楼可以是普通住宅，而普通住宅也可以是商住楼，因此这个问题很难区分。以上不同的四种名称，原告用地的目的是建房自己住。被告没有提供证据、依据，认为原告用地是“经营性用地”，必须以招标、拍某或者挂牌方式出让。
4、对于某一被告适用的《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管某规定》（1994年4月28日河南省第八届人某代表大会常务委员会第七次会议通过，1997年4月4日河南省第八届人某代表大会常务委员会第二十五次会议修改，1997年5月1日起施行）第十七条、第四十四条、第五十一条。其中，第十七条规定土地使用权出让可以采取协议、招标和拍某的方式。
以上第一被告提供的相关法某、法某、规章的规定，原、被告所签订《国有土地使用权出让合同》符合相关土地管某规定，内容合法。合同签订之后，在实际执行中双方当事人某须依诚实信用原则履行各自的义务，承担相应的责任。被告在签订出让合同、收取全部土地出让金后，应对原告的土地登记申请予以审核报批。
二、第一被告辩称其对本案争议土地的出让违反法某程序，被告的此项理由亦不能成立。
三原告提供了李某某的《国有土地使用权出让协议》签订日期为2002年11月18日，应在合同签订后60日缴纳，而原告提供的李某某缴纳出让金的票据日期是2002年11月14日。出让合同尚未签订，出让金已经确定数额并交纳完毕的问题，原告必须得到被告的许可并开某票据，方可到相关部门及银行交纳，不可能任何一个人某纳，银行都予以收取。从合同第六条就可以看出，原告是可以在付款日前交纳土地出让金的，且原告交纳的数额同合同规定的一致，因此，被告的此种说法某样不能成立。
三、关于某某某、吕某的主体资格问题，本案中，李某某作为代表同周楼村签订了征地协议，并交纳了征地款，李某某、吕某又同第一被告签订了土地使用权出让合同，又分别交纳了土地出让金及其他费用，说明三人某合伙征地。因此，李某某、吕某具有原告主体资格。
四、第二被告认为没有收到第一被告的报批手续，不存在不作为的事实，是错误的，其有监督第一被告依法某政的法某职责，但没有依法某以监督，属于某政不作为，原告的此项请求成立。
五、对于某告要求撤销第一被告对涉案土地挂牌出让的行政行为，由于某一被告已于2007年7月3日终止了涉案土地的挂牌出让活动，该行政行为已对原告失去法某效力，要求撤销已无实际意义，对该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，被告新密市国土资源局未履行具体的法某作为义务，并且在程序上没有明确意思表示，对原告的土地登记申请不审核、不报批，已形成行政不作为。被告新密市人某政府不履行法某赋予的职责，对其国土资源行政主管某门没有尽到监督职责，也属于某政不作为。因此原告诉讼请求理由成立，法某予以支持。根据《中华人某共和国行政诉讼法》第五十四条（三）项之规定，判决：1、被告新密市国土资源局于某判决生效后十日内对原告的土地登记材料进行审查，并在五日内上报被告新密市人某政府。2、被告新密市人某政府对被告新密市国土资源局上报的关于某告的土地登记，于某五日内作出相关具体行政行为。3、驳回原告要求撤销新密市国土资源局对涉案土地挂牌出让的行政行为的诉讼请求。
新密市国土资源局上诉称：1、一审判决对“商住楼”和“经营性用地”理解错误，导致对本案主要事实认定错误。认定被上诉人某地目的是建房自用，不必以招标、拍某、挂牌方式出让系认定错误，涉案土地以协议方式出让违反了国土资源部第X号令的限制性规定，上诉人某查发现后及时终止出让程序符合法某规定。
2、原判决超出被上诉人某讼请求范围。三被上诉人某诉求是要求国土资源局为其颁发国有土地使用权证，而原审判决则判令上诉人某“对原告的土地登记资料进行审查”，三被上诉人某此项诉求，且我局并未收到三被上诉人某土地登记申请。
3、原判决侵犯了行政权。土地登记是依申请的具体行政行为，上诉人某收到被上诉人某土地登记资料，无法某查，即便申请了，上诉人某被上诉人某土地登记资料进行审查也存在符合和不符合规定两种情况。若不符合，上诉人某能报政府审批，但按一审判决，无论申请是否合法，上诉人某必须上报政府。
4、李某某不具备本案原告主体资格。三被上诉人某具备征地权力，上诉人某跟李某某签订出让合同，李某某与本案没法某上的利害关系。
综上所述，原判决认定事实、适用法某错误，请求法某依法某判，驳回李某某的起诉，驳回李某某、吕某的诉讼请求。
被上诉人某某章、李某山、吕某答辩称：1、涉案土地以协议方式出让符合法某规定。
2、一审没有超出被上诉人某讼请求范围，被上诉人某求颁发国有土地使用权证的诉求是希望得到土地使用许可的诉求，在颁发国有土地使用权证的过程中包含对设立土地权利进行的登记，一审责令办理土地登记合法。
3、三被上诉人某按土地出让协议要求履行了合同义务，符合土地登记实质要件，上诉人某当作出相应的土地登记审查报送行为，上诉人某登记不报送，属行政不作为。
4、原判决没有侵犯行政权，从上诉人某陈述及书面材料中显示，国土局称未收到过土地登记申请与事实不符。
5、李某某代表三人某纳了土地补偿费，与本案有法某上的利害关系，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人某密市人某政府陈述称：1、颁发土地使用证是土地登记程序中的一个环节，具体由新密市国土资源局负责，政府只是对新密市国土资源局报送的报批手续进行审批，而目前没有收到新密市国土资源局关于某案涉及宗地的报批手续，因此，不存在不作为的事实。
2、政府对各职能部门的监督是依职权和程序开某，最有效的监督就是提出行政复议，本案李某某等人某未对新密市国土局的不作为行为申请过复议，一审认定政府对新密市国土资源局没有依法某督错误，以此为由判决“新密市人某政府对新密市国土资源局上报的土地登记于某五日内作出相关具体行政行为”，没有事实根据和法某依据。
二审经审理查明：1997年8月23日，李某某同新密市X组签订征地协议，征用该组位于某屏大街南侧、周楼街东侧1.2亩土地，地款共计8万元，李某某并向该组交纳了征地款7万元。2002年1月31日，李某某、吕某取得建设用地规划许可证（用地项目名称为商住楼）。同年11月14日，李某某交纳了土地出让金16344元，管某、开某、登记费、证本费计3375元，吕某缴纳了土地出让金5148元，管某、开某774元、证本费55元。11月18日，李某某、吕某分别与新密市国土资源局达成国有土地出让协议。2007年4月29日，新密市建设管某局对用地规划控制指标予以回复，该宗地被拟定为二类居住用地。同年5月17日新密市国土局在国土资源报上发布新密国土资告字（2007）X号公告，对该块土地使用权进行挂牌出让（土地用途居住用地），6月5日新密市国土局又发布新密国土资告字（2007）X号公告，变更挂牌出让时间。同年7月3日新密市国土资源局以在出让公告期间，青屏办事处开某社区居委会及新密市X街道办事处对该宗土地权属及补偿事宜存有异议为由，向新密市房地产交易中心发出中止出让活动通知书，对2007-X号地块的挂牌出让行为予以终止。李某某、李某某、吕某认为新密市国土局将已协议出让的土地不予办证并另行挂牌出让侵犯了三人某益成讼。
本院认为：一、关于某某某主体资格问题。李某某同村组签订了土地协议并交了地款，与争议土地有法某上的利害关系，具备原告主体资格。上诉人某为应驳回李某某起诉的理由不成立，本院不予支持。
二、关于某住楼是否适用招拍某规定的问题。根据《招标拍某挂牌出让国有土地使用权规定》第四条，商业、旅某、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍某或者挂牌方式出让。李某某、吕某二人某得的建设用地规划许可证标明，用地项目名称为“商住楼”，符合该规定列举的经营性用地范围。一审对商住楼的理解及被上诉人某地目的为建房自住的认定，于某某据，应予纠正。
三、关于某诉人某密市国土资源局的行为是否构成不作为问题。被上诉人某某章、吕某与上诉人某密市国土资源局签订国有土地出让协议并缴纳了相关费用，三被上诉人某同要求颁发涉案国有土地使用权证，上诉人某此请求在程序上没有明确的意思表示，构成不履行法某职责。一审对此认定正确，但判令上诉人某三被上诉人某土地登记材料进行审查并上报新密市人某政府，显属不当，超越了行政审判权限范围，上诉人某为审判权干涉行政权的理由成立，本院予以支持。
四、根据国家土地管某局颁布的《土地登记规则》第六十八条及《中华人某共和国土地管某法》第十一条第三款的规定，土地使用者使用国有土地，应向土地行政主管某门提出土地登记申请，土地行政主管某门审核后报经批准，由县级以上人某政府核发国有土地使用权证书。由于某诉人某三被上诉人某颁证要求未进行实质审查，更未上报审批，故一审被告新密市人某政府不存在未履行法某职责的情形。一审认定新密市人某政府构成行政不作为，没有事实和法某依据，依法某予纠正。
五、对于某被上诉人某求撤销上诉人某密市国土资源局对涉案土地挂牌出让的行政行为，由于某诉人某于2007年7月3日终止了涉案土地的挂牌出让活动，三被上诉人某求撤销已无实际意义，一审驳回其该项诉求，并无不当，依法某予维持。
综上，上诉人某上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实不清，适用法某有误，依法某予改判。依照《中华人某共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销登封市人某法某（2011）登行初字第X号判决第一、二项；
二、维持登封市人某法某（2011）登行初字第X号判决第三项；
三、上诉人某密市国土资源局于某判决生效后三十日内对被上诉人某某章、李某某、吕某要求颁发国有土地使用权证的请求作出处理；
四、驳回被上诉人某某章、李某某、吕某对新密市人某政府的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人某密市国土资源局负担。一审比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长刘紫娟
审判员侯
代理审判员孙晓飞
二○一二年三月二十七日
书记员赵宁
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