海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2001)海南民终字第X号
上诉人(原审原告)林某甲，男，X年X月X日出生，汉族，乐东黎族自治县X镇X村人，现住（略）。
委托代理人黎毅，海南晋天元律师事务所律师。特别授权。
委托代理人邢某乙，男，1962年出生，乐东县X镇X村个体户，一般代理。
被上诉人(原审被告)吉某某，男，X年X月X日出生，汉族，乐东黎族自治县X镇X村人，现住（略）。
委托代理人陈某丙，男，1953年10月出生，湛江海洋大学教授，一般代理。
被上诉人(原审被告)邢某丁，男，1950年出生，汉族，乐东黎族自治县X镇X村人，住（略）。
被上诉人(原审被告)王某某，男，X年X月X日出生，汉族，乐东黎族自治县X村人，住（略）。
委托代理人洪新敏，海南新东方律师事务所律师。特别授权。
上诉人林某甲因种苗质量纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县人民法院(2000)乐民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人林某甲及其委托代理人黎毅、邢某乙、被上诉人吉某某及其委托代理人陈某丙、被上诉人邢某丁、王某某及其委托代理人洪新敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1999年5月25日，原告林某甲与被告王某某签订购买香蕉苗协议，数量是（略）株，价格为每株1．33元，种类为纯正巴西种，押金300元，被告将香蕉轩运给原告后，经原告清点后退回500株，实际购买9500株。香蕉种植后，原告于2000年4月20日开始收割。2000年6月3日原告向乐东县农业局申请对香蕉进行品种鉴定，鉴定结论为：香蕉变异株较多，变异高达37．7％；不具备商品价值。2000年7月25日，被告向法院申请对香蕉园进行清点，7月27日，双方进行清点确认为（略）株，7月29日，原告经通知未到现场，对未收割香蕉数进行清点，株数为1574株。2000年8月6日，原告林某甲申请乐东县物价局作评估鉴定，乐东县物价局2000年8月10日作出乐估价(2000)第X号《假冒巴西香蕉苗质量造成直接经济损失价格鉴定》直接经济损失为（略）元。原告林某甲提供的证据有：农行活期储蓄存折，在1999年6月3日从银行支出（略）元。但该款是原告从银行支取现金，并非转帐，因此，不能证明只是付种苗款，而应以协议约定的为准，而双方承认退回500株，实际上原告购买9500株香蕉苗。乐东县农业局2000年6月3日作出的《关于林某甲香蕉园生长和品种情况的技术鉴定》：1、属原告单方委托，其程序不合法；2、鉴定人员必须有鉴定资格且为三人以上农艺师资格，该《鉴定》不具备这一条件；3、变异率结论没有数据支持。因此不能作为定案依据。乐东县物价局2000年8月10日作出乐估价(2000)第X号《假冒巴西香蕉质量造成直接经济损失价格鉴定》，属于单方行为，也不具有证据效力。原告提供投资成本的证据多为白条收据，且投资成本（略）．6元，大大超过当地香蕉种植的实际支出，不予采信。被告提供的证人陈某戊、林某己、邢某庚的证言证实原告出售具有商品价值的香蕉，价格不等。其证言与原告的陈某，税款代收员陈某匹、陈某贤的证言相互印证，具有证据的效力。赵巨林某运苗到现场的人，原告退回500株种苗，原、被告予以承认，其证言予以采信。原审认为，原、被告之间签订的购苗协议为有效协议，双方已经履行完毕。香蕉苗是否变异必须以有关部门的鉴定为依据。原告提供的乐东县农业局2000年6月3日作出的《关于林某甲香蕉园生长和品种情况的技术鉴定》，不具有合法性，1、该鉴定是原告收割香蕉89％后，原告单方委托其程序不合法；2、鉴定人员必须有鉴定资格，且三人以上均有农艺师资格，该鉴定不具备这一条件；3、变异率结论没有数据支持。根据民事责任归责原则，产品质量是特殊侵权行为，举证责任在于被告，而被告没有提供相应的证据。但原告已收割大部分的香蕉，被告只对尚未收获的1574株香蕉负举证责任。被告举证不能，因此，被告应对1574株香蕉的实际损失予以赔偿。在没有合法鉴定的情况下，本院则以《关于林某甲香蕉园生长和品种情况的技术鉴定》作为依据，种苗的正常变异率5％－6％，结合当地香蕉产业种植成本每株16－18元的实际情况，1574株香蕉的投资成本为（略）元，按变异率31．7％计算，实际成本为8987．3元。原告主张（略）元的经济损失，应由原告提供相应的证据。原告提供的乐东县物价局2000年8月10日作出的乐估价(2000)第X号《假冒巴西香蕉质量造成直接经济损失价格鉴定》，是香蕉收获后的评估，是一种预测，不能作为香蕉实际损失的证据，本院不予认定。被告应赔偿8987．3元给原告。原告增加的诉讼请求，即由诉讼而造成其所租土地无法使用的损失5．5万元，无法可依。据此判决：一、被告吉某某、邢某丁、王某某赔偿8987．3元给原告林某甲。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，原告林某甲负担（略）元，被告吉某某、邢某丁、王某某负担400元。
宣判后，林某甲不服提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审撤销原判，依法判决被上诉人赔偿上诉人香蕉可得利益损失（略）元。理由是：1、原审追加吉某某、邢某丁作为共同被告参加诉讼及允许三亚城郊法院审判人员何勇担任王某某的代理人参加诉讼是程序违法；2、上诉人实际向被上诉人王某某购香蕉苗（略）株，这有存折为证，原审认定仅购买9500株，是认定事实错误。3、原审不采信乐东县农业局的鉴定结论，认为鉴定程序不规范、鉴定人资格不合格、是上诉人单方委托，该理由不能成立，它与《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第23条＂一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况，对该证据予以认定＂的解释不相符。上诉人有举证的权利和责任，被上诉人未提供反驳证据的，县农业局的鉴定为有效证据。4、乐东县物价局的损失评估鉴定应为有效证据，应予采信。5、上诉人增加诉讼请求，要求赔偿土地租金损失有法律依据，这是直接经济损失，应予支持。6、原审判决关于诉讼费的承担错误／被上诉人答辩称：乐东县农业局和省农科院的两份鉴定程序违法，鉴定人不具备鉴定资格，且均为单方委托，不能作为证据采纳；被上诉人仅向上诉人出售了种苗9500株，所收货款（略）元包括化肥在内；被上诉人出售的种苗为合格巴西种苗。原审判决正确，请二审驳回上诉人上诉，维持原判。
经审理查明：1999年5月25日，上诉人林某甲与被上诉人王某某签订一份购买香蕉苗协议，约定上诉人向被上诉人购买纯正巴西香蕉苗（略）株，单价1．33元，押金300元。协议签订后，上诉人依约付押金300元，被上诉人依约将（略）株香蕉苗运到上诉人地里，之后，上诉人又口头向被上诉人王某某购买香蕉苗3980株，经清点后退回矮小苗540株，共计购买（略）株。同年6月3日，上诉人向被上诉人王某某付香蕉苗款（略）元，加上押金共计（略）元。次年四月下旬，香蕉开始收割，上诉人发现部分香蕉存在蛋形、尖头、果梳稀少杂乱等质量问题，遂向乐东县农业局书面反映情况，并请求现场鉴定。同年6月2日，乐东县农业局农艺师黎兴燎、吕垂明、种子执法员黎康到现场勘验，并出示鉴定报告，结论为：香蕉变异株较多，变异率高达37．7％，不具有商品价值。2000年7月14日，上诉人向原审法院提起诉讼。同年7月27日，在法院主持下进行清点，确认共（略）株。7月29日，经法院清点未收割香蕉1574株。8月6日，上诉人申请乐东县物价局作评估鉴定，乐东县物价局于8月10日作出乐估价(2000)第X号《假冒巴西香蕉苗质量造成直接经济损失价格鉴定》为直接经济损失（略）元。同年12月5日，应乐东县农业局委托，海南省农业技术推广站高级农艺师郑有诚、海南省农科院热带水果研究所高级农艺师苗平生、农艺师陈某光组成三人鉴定小组到上诉人香蕉现场进行实地勘验，经对上诉人香蕉地的第二代老头苗检测勘验，作出《香蕉技术鉴定》，结论为：香蕉苗变异大、种性不纯，不是纯正巴西香蕉苗。另查明：2000年乐东产巴西香蕉每株平均产量45斤，每斤平均售价1．00元。被上诉人王某某与吉某某、邢某丁合伙经营种苗，但无种子经营许可证和营业执照。
以上事实有上诉人提供的购销种苗协议、存折、乐东县农业局《关于林某甲香蕉园生长和品种情况的技术鉴定书》、省技术推广站、省农科院《香蕉技术鉴定书》、乐东县物价局评估报告、被上诉人提供的购销种苗协议、现场勘验笔录及双方当事人陈某为证，证据均经质证，足资认定。
本院认为，本案争议焦点是上诉人向被上诉人购买的香蕉苗是否纯正巴西香蕉苗，购买数量多少。乐东县农业局作出的《关于林某甲香蕉园生长和品种情况的技术鉴定》是应林某甲申请，由县农业局农艺师黎兴燎、吕垂明、种子执法员黎康对争议香蕉现场进行实地勘验后作出的鉴定，鉴定人资格合格，鉴定方法基本规范。同时由于鉴定对象是水果类产品，易腐烂，原始状态和现场不易长久保留，县农业局三位鉴定人是现场的目击者，故其对现场所作的记载、测定并由此作出的鉴定报告是客观的。根据《中华人民共和国种子管理条例》之规定，县级以上农业主管部门是种子管理职能部门，其有责任对种子经营进行监督管理。故乐东县农业局应当事人申请到现场对香蕉种苗进行鉴定并未超越职权。省技术推广站、省农科院两位高级农艺师和一位农艺师三人应乐东县农业局之委托到现场对争议香蕉第二代老头苗进行鉴定，其鉴定人资格合格，鉴定方法规范，鉴定资料来源真实，内容具体，鉴定结论客观。两份鉴定所反映香蕉苗生长情况基本相同，内容相互印证，经审查核实认为，鉴定结论客观真实，可以采信。一、二审期间，被上诉人未提供上诉人香蕉生长正常的鉴定证据。关于上诉人购买香蕉苗数量，根据双方购苗协议、所付定金、付款存折、原审现场清点数综合审查，应认定购买了（略）株。被上诉人关于上诉人除购买9500株香蕉苗，又购买化肥的主张，证据不足。上诉人向被上诉人约定购买纯正巴西香蕉苗，由于所购种苗部分变异，变异率达37．7％，造成上诉人经济损失的，被上诉人应当承担损害赔偿责任。由于种苗变异率在5％以内的属正常变异范围，故应以32．7％计算变异株。变异株为4435株(（略）株×32．7％)，以乐东产纯正巴西香蕉每株平均产量45斤、每斤平均售价1．00元计，4435株变异株损失为（略）元。但由于在2000年7月29日法院到现场清点时，未收割香蕉为1574株，故已收割变异株2861株，收割的变异株酌情以每株20斤、每斤0．5元计，共售价（略）元，故实际损失应为（略）元。上诉人关于投资成本36万余元、土地租金损失5万元、上访费用2万元一并要求赔偿的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人关于原审程序违法，诉讼费判决不合理的主张，理由欠当。上诉人部分上诉请求合法有据，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三要第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院(2000)乐民初字第X号民事判决；
二、被上诉人吉某某、邢某丁、王某某应在收到本判决之日起三十日内连带赔偿上诉人林某甲香蕉损失（略）元；
三、驳回上诉人林某甲其他上诉请求。
一、二审案件受理费共（略）元，由上诉人林某甲负担（略）元，被上诉人吉某某、邢某丁、王某某共同负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长武雪丽
代理审判员李雪茹
代理审判员王某
二00一年十一月二十二日
书记员符子娇
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