海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法民终字第X号
上诉人(原审被告)海南滨海大酒店，住所地海口市X路X号。
法定代某人林某某，总经理。
委托代某人何某，男，X年X月X日出生，海南经济法研究会助理研究员，住（略）。
委托代某人谢某某，男，X年X月X日出生，海南经济法研究会助理研究员，住（略）。
被上诉人(原审原告)代某某，女，X年X月X日出生，侗族，现无业，住（略）。
委托代某人闫瑾，海南弘纲律师事务所律师。
委托代某人王某某，男，1940年11月出生，海口晚报社退休干部，住（略）。
上诉人海南滨海大酒店因劳动争议纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2001)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2001年8月21日立案受理后，依法指定民二庭副庭长甘文萍担任审判长，与审判员胡曙光、蔡红曼组成合议庭，共同负责对案件进行审理。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，被上诉人自1997年5月26日调入上诉人处工作后，双方即形成事实上的劳动合同关系。从上诉人提供的统计表中可见，被上诉人自1997年7月起每月固定加班，从上诉人提供的被上诉人部分考勤卡中也可看出，被上诉人在法定节假日中也加班的事实，与被上诉人从无休息日，每月固定领取280元加班费及后来增加的60元夜宵费的陈述内容是一致的。由此可见被上诉人主张的事实成立。上诉人虽每月固定发放加班费及夜宵费给被上诉人，但未按劳动法的规定支付工资报酬，上诉人应对于少发及拖欠给被上诉人的公休日及法定节假日工资报酬部分给予补发，并支付经济补偿金。从上诉人财务部2001年3月2日出具的证明可见，被上诉人每日工作8小时即实行的是标准工时工作制，故上诉人主张的综合计算工时工作制的理由不成立，不予支持。被上诉人的日工资为33元(700元除以21、16)，法定休假日加班应发放的工资为2673元(33元×3×27天)，休息日加班应发放的工资为（略）元(33元×2×328天)，故上诉人应发放被上诉人法定假日及休息日的工作报酬为（略）元，上诉人已发放（略）元，尚欠（略）元未付。据此，判决：一、海南滨海大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内，支付尚欠代某某法定假日及休息日工资报酬（略）元，并支付经济补偿金2923．25元(（略）元×25％)给代某某。二、驳回代某某的其他诉讼请求。
上诉人海南滨海大酒店上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，并违反法定程序。一审法院以“劳动合同”约定的第(二)种工时工作制中的“(二)”中的上下二横笔迹颜色明显不同和财务部出具的证明，认定被上诉人同上诉人约定的是第一种工时工作制，这一认定证据不足。双方约定是综合计算工时工作制。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属正常工作；因此，上诉人支付被上诉人的加班工资完全符合法律规定。退一步讲，即使按第一种工时工作制计算，由于被上诉人每天工作不超过六个半小时，其加班工资共计（略）．19元，而上诉人共付给被上诉人（略）元的加班工资，也符合法律规定。况且，被上诉人对三年来的法定节假日、双休日的加班事实，没有向法院提供充足的证据，根据“谁主张，谁举证”的原则，其诉讼请求应予驳回。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人代某某答辩称，一、一审判决认定双方签订的“劳动合同”中约定的是第(一)种工时工作制，完全符合法律及事实。1、首先，上诉人违反规定，未将签订的合同交被上诉人持有一份，而上诉人在原约定的“第(一)种工时工作制”的“(一)”上加了一横，上下两横笔迹颜色明显不同，上横高出“()”。2、上诉人财务部的证明书可见被上诉人的工作时间规定是每日工作8小时。可见双方约定的是第(一)种工时工作制，即标准工时工作制(每日8小时)。3、上诉人主张约定的是第(二)种工时工作制，但未能提供关于实行综合计算工时工作制的审批手续。二、上诉人主张被上诉人每天工作不超过6个半小时不能成立。而且《劳动法》对标准工时制的规定是“每日工作不超过8小时”，并非是一定达到8小时方是标准工时制，在法律允许的范围内对工作时间的安排是上诉人的内部管理问题。三、劳动者出勤情况是由用人单位考核、记录并保存的，上诉人提出的几张考勤卡已证实了被上诉人在法定节假日时仍在上班。根据最高人民法院法释(1998)X号司法解释第10条的规定，被上诉人主张的加班事实完全可以成立。另外上诉人提供的统计表以及被上诉人每月领取固定加班费也说明了被上诉人的加班事实。综上，请求二审法院维持一审判决。
法庭围绕双方当事人争议的焦点，审理查明的事实如下：
被上诉人代某某于1997年5月26日到上诉人海南滨海大酒店处从事夜审工作，月薪700元。因工作需要，从1997年7月起被上诉人在周休日及节假日不休息，为此上诉人从1997年8月起每月固定发放加班费280元，后增加60元夜宵费。1999年12月1日，双方签订一份“劳动合同书”，约定上诉人安排被上诉人在财务岗位负责夜审工作，合同期限自1999年12月1日至2000年11月30日，合同还对双方的权利、义务作了约定，但在实行何某工时工作制时，双方各执一词，被上诉人认为签约时约定实行第(一)种工时工作制，即每日不超过8小时，平均每周不超过40小时，保证被上诉人每周至少休息一日。上诉人主张实行的是第(二)种工时工作制，即综合计算工时工作制。经查，上诉人提供的劳动合同书原件虽然填写的是工作按第(二)种工时工作制，但其中的“(二)”中的上下两横笔迹颜色明显不同。上诉人主张双方工作时间按综合计算工时制计算，但其未能提供有关部门审批同意其工作时间可以按综合计算工时制计算的证据。上诉人财务部于2001年3月2日向原审法院出具一份证明，证明该酒店财务夜审员规定的工作时间是每天8小时，被上诉人每天工作时间一般在5、6小时左右。同时上诉人也提供了被上诉人的部分工卡，工卡上未标明年份，从该工卡上可见“元旦”、“五·一节”、“十、一”国庆节等节假日被上诉人均未休息而正常打卡上班，工作时间一般在5至6个半小时左右。从1997年7月至2000年11月，上诉人每天给被上诉人发放夜宵及加班费300余元至400元不等，共计已发放加班费（略）元。2000年11月30日合同期满，上诉人与被上诉人未再续订劳动合同。被上诉人于2000年11月19日向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2000年12月1日该会以超过申诉时效为由，向被上诉人出具了不予受理案件通知书。被上诉人不服，于2000年12月5日向原审法院提起诉讼，引起讼争。经核算，1997年10月1日至2000年11月30日，双休日为321天、法定节假日为27天。被上诉人在一审中的诉请为1997年10月1日至2000年11月30日的休息日328天及法定节假日27天的加班工资及经济补偿金。
以上事实，有上诉人与被上诉人订立的“劳动合同书”、被上诉人2000年5月至12月工资存折、上诉人出具的被上诉人工资统计表、上诉人财务部出具的证明、被上诉人部分工卡、海口市劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书等书证及双方当事人陈述等证实，足以采信。
本院认为，根据案件事实，处理意见如下：
被上诉人代某某于1997年5月在上诉人海南滨海大酒店处工作后，双方即形成事实上的劳动关系。1999年12月1日，双方签订劳动合同书后，对工作时间进行了约定。被上诉人主张按第二种工时工作制计算，但根据劳动部发(1994)X号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法规定》，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院行政部门备案。因上诉人未能提供有关部门已审批同意其可以实行综合计算工时工作制的证据，因此，对上诉人对此的主张，本院不予支持。上诉人主张按合同中的第一种工时制计算，双方在合同中约定的第(一)种工时工作制的内容为，每日不超过8小时，平均每周不超过40小时，保证被上诉人每周至少休息一日。《劳动部关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知》中答复称，有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。根据双方合同中的约定、被上诉人每日的工作时间以及上述答复，因被上诉人每周工作时间未超过40小时，故被上诉人主张其应享受的休息日为双休日缺乏依据，被上诉人的加班天数只能按每周休息1天以及法定节假日的天数来计算。按本院核算的双休日的天数321天的一半计算每周休息1天即为161天。即被上诉人自1997年10月1日至2000年11月30日止，被上诉人共计在161天的休息日、27天的法定节假日加班，上诉人应支付相应的加班工资给被上诉人。按被上诉人月工资700元按每月21．16个工作日计算，每个工作日工资33元，依照《劳动法》规定，休息日加班工资按工作日工资的两倍计算，法定节假日加班工资按工作日工资的三倍计算，共计加班工资为（略）元(（略）＋2673＝（略）元)，上诉人已支付（略）元，尚余671元，应支付给被上诉人，并应按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定支付未付加班工资的25％的经济补偿金167．75元给被上诉人。被上诉人提出仲裁申请的时间在其与上诉人的劳动合同尚未期满之时，因而其申诉时效尚未超过，受法律保护。被上诉人要求按双休日计算加班费，依据不足，本院不予支持。上诉人提出的上诉理由部分有理，应予支持。原审判决认定事实部分不清，判决部分不当，应予变更。
依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第(二)项、第(三)项、第九十一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持海口市新华区人民法院(2001)新民初字第X号民事判决第二项；
二、变更海口市新华区人民法院(2001)新民初字第X号民事判决第一项为：海南滨海大酒店于判决生效之日起十日内支付尚欠的加班工资671元及经济补偿金167．75元给代某某。
一、二审案件受理费共计100元由海南滨海大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长甘文萍
审判员胡曙光
审判员蔡红曼
二○○一年十一月十五日
书记员王某君
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