北京市第一中级人民法院
民事裁定书
（2012）一中民终字第X号
上诉人（原审被告）某某
法定代表人何某，董事长。
被上诉人（原审原告）某某有限公司
法定代表人吴某，董事长。
上诉人某某因与被上诉人某某有限公司（以下简称某某司）广告合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）海民初字第X号管辖权异议民事裁定，向本院提起上诉。本院于2012年1月30日受理后，依法组成由法官黄小燕担任审判长，法官梁志雄、法官李妮参加的合议庭，并于2012年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人某某的委托代理人某某，被上诉人某某司的委托代理人某某、某某到庭参加了诉讼。本管辖权纠纷案件现已审理终结。
某某司在一审中起诉称：2008年6月19日，某某司与某某签订《某某告业务合同》，约定由某某司代理某某在某某站客户端发布广告，某某向某某司支付广告费40500元。若某某未按约付款，支付违约金。合同还约定，如双方发生纠纷，任何某方均可向本合同执行方某某告部所在地北京市X区X街某某厦所在地北京地方法院提出诉讼解决。合同签订后，某某司按约履行了义务。但某某却未付广告费，故起诉要求：一、某某给付广告费40500元；二、某某按未付款项的5‰支付2008年7月1日至2009年3月15日的违约金51637.5元；三、某某按未付款项的5‰支付2009年3月16日至广告费实际给付之日止的违约金；四、诉讼费用由某某负担。
一审法院向原审被告某某送达起诉状后，某某在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为:双方未签订过《某某告业务合同》，即使签订过该合同，根据某某司提供的合同看，广告的投放地是湖南省的QQ客户端，故合同履行地在湖南省。另外，一审法院之前已经作出过生效裁定，将该案移送至湖南省某某人民法院。综上，一审法院对该案无管辖权。
一审法院经审查认为，某某与某某司签订的《某某告业务合同》第八条约定：“如甲乙双方在本合同的条款范围内发生纠纷，应尽量协商解决，协商不成，任何某方均可向本合同执行方某某告部所在地北京地方法院提起诉讼解决”，此项系双方约定由合同履行地人民法院管辖。按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，因此，该约定合法有效。再者，根据腾讯公司出具的《证明》，可以认定腾讯公司广告部位于某京市X区X街某某厦X层，即该院辖区内，该院对本案有管辖权。某某提出其与某某司从未签订过《某某告业务合同》，且其中表格内写明“湖南省定向”，表明合同履行地是在湖南省。该院认为，双方是否实质签署《某某告业务合同》属实体审查，并非人民法院对管辖权进行审查时应当审查的范围。第八条“争议的解决”中“本合同执行方某某告部所在地”是合同履行地，应当按照该条规定确定合同管辖地。因此，对于某某该抗辩理由该院不予采信。此外，某某提出该院（2009）海民初字第X号案件与本案是相同原被告，且基于某样的事实提起，该院受理本案不符合“一事不再理”的规定，且该案民事裁定书裁定将该案移送湖南省望城县人民法院审理，该裁定已发生法律效力，故本案亦应当移送湖南省望城县人民法院。对此，经与该案承办法官了解情况后得知，该案中原告某某有限公司提出撤诉，该院予以准许，因此，该案并未作出实质性裁决，裁定书亦并未发生法律效力。故对于某某该抗辩理由，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第三十八条、第一百四十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回被告某某对本案管辖权提出的异议。
某某不服一审裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、一审法院就同一案件作出两份结果不同的管辖裁定，有失公正。某某司曾于2009年3月19日以某某未支付广告费为由诉至一审法院。某某当时就该案提出管辖权异议，一审法院作出“（2009）海民初字第X号”《民事裁定》，将该案移送至湖南省长沙市望城县人民法院审理。此次，某某司基于某一事实再次提起诉讼，某某也再次提出管辖权异议，一审法院却驳回了某某的管辖权异议申请。同样的事实，一审法院两次裁定的结果却不相同。对此，某某认为一审法院存在不公正问题。二、一审法院就本案所作的管辖权裁定存在法律常识性错误。一审法院在裁定中认为，此前的“（2009）海民初字第X号”案件并未作出实质性裁决，故“（2009）海民初字第X号”管辖权裁定未发生法律效力。一审法院的上述观点缺乏基本的法律常识。民事诉讼中，当事人未提出上诉或者上诉后又撤回上诉的，一审裁定就立即生效。管辖权异议裁定的法律效力独立于某决的效力，是不受判决效力影响的。三、一审法院混淆了主体与客观的区别：（一）本合同执行方某某告部所在地不是合同履行地。某某司向法院提供的合同第八条约定：“…协商不成，任何某方均可向本合同执行方某某告部所在地北京地方法院提出诉讼解决”。上述内容中的“本合同执行方某某告部”的约定说明，某某司是将发布广告的义务交给某某告部执行，某某告部是执行的主体，某某告部所在地是执行主体所在地，执行主体所在地与合同履行地是两回事。一审法院是将两个不同的问题混为一谈。（二）本案合同的履行地是湖南省。首先，双方从未签订过某某司提交给法院的《某某告业务合同》。其次，即使双方签订过上述合同，该合同的履行地也应在湖南省境内。从合同第一条的约定看，是定向在湖南省发布广告，即广告投放地是湖南省的QQ客户端。另外，合同约定的是网络广告业务，合同的标的是将广告放到网络上，让受众从网络上看到广告。虽然法律及司法解释没有规定如何某定此类合同的履行地，但从合同的履行过程看，是广告经营主体将广告数据放到网络服务器上，受众可在一定范围内的计算机终端上看到广告内容。《最高人民法院关于某理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，网络著作权侵权纠纷案件，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。虽然本案不是计算机著作权侵权纠纷，但网络广告的发布过程与侵权作品在网络上的传播过程一致，故上述规定可以作为确定本案合同履行地的参考。本案中，合同的履行地只能是腾讯公司的网络服务器所在地或者是合同中约定的受众可以看到广告的地域范围，即湖南省。据此，不应认定本案所涉及的广告合同履行地是在北京市。四、某某司提交的《某某告业务合同》中的协议管辖条款无效。我国民事诉讼法第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖…。”而本案中，合同约定纠纷由第三方所在地的人民法院管辖，而第三方所在地并不是法律规定的协议管辖法院范围，故双方约定的管辖条款无效，不能成为确定本案管辖的依据。既然协议管辖条款无效，根据民事诉讼法的相关规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由被告所在地或者合同履行地法院管辖。而本案的合同履行地在湖南省境内，被告所在地是湖南省某某X区人民法院对本案不享有管辖权。综上，请求撤销“（2011）海民初字第X号”民事裁定，将本案移送至湖南省长沙市望城县人民法院审理。
某某司服从一审法院裁定。其针对某某的上诉理由答辩称：本案为某某委托某某司在某某站客户端投放广告的委托合同纠纷案件，委托合同的标的是处理委托事务的行为。合同履行地是指合同规定的履行义务的地点。合同履行地这个字眼虽然在双方签订的《某某告业务合同》中没有出现，但双方明确约定：“…协商不成，任何某方均可向本合同执行方某某告部所在地北京地方法院提出诉讼解决。”换言之，在该约定中，双方明确了投放广告这种履行合同义务的行为是在某某告部所在地，这就是双方约定的合同履行地。某某告部位于某京市X区X街某某。因此，北京市X区人民法院对本案享有管辖权，不存在某某所说的双方约定合同纠纷由第三方所在地法院管辖，超出了民事诉讼法规定的协议管辖法院范围的问题。某某的上述说法是曲解双方约定的本意，其提出的管辖权异议不能成立。综上，请求人民法院驳回某某对本案管辖权提出的异议。
经审查：2008年6月19日，就某某委托某某司在x.com网站或QQ客户端上发布推广信息事宜，双方通过传真方式签订《某某告业务合同》。合同中与管辖权争议有关的内容是：第一条，某某为了推广其形象、产品或服务，根据本合同所规定的广告标准，决定在x.com网站或QQ客户端上发布下列广告：一、x（湖南省定向）。刊登日期：2008年6月25日-2008年6月30日；发布位置：客户端；购买数量：6天；优惠价：6750元/天/省；总价格：40500元。二、通栏。刊登日期：2008年6月25日-2008年7月5日；发布位置：QQ.COM教育频道首页通栏4；购买数量：11天；优惠价：7000元/天；总价格：free。该合同总价款40500元。第八条，争议的解决。如双方在本合同的条款范围内发生纠纷，应尽量协商解决。协商不成，任何某方均可向本合同执行方某某告部所在地北京地方法院提出诉讼解决。
上述合同签订后，某某司依据其与某某广告有限公司签订的《2008年广告框架合作协议》，将其在《某某告业务合同》中承担的代理广告发布义务转移给某某广告有限公司。某某广告有限公司承受该义务后，依据其与某某算机系统有限公司签订的《2008年某某告部框架协议》，又将上述义务转移给某某算机系统有限公司在北京的内部职能部门，即在北京的广告部具体执行。另查，某某算机系统有限公司在北京的广告部位于某京市X区X街某某厦内。
本院经审查认为：一、关于某某与某某司之间是否通过传真方式签订了《某某告业务合同》的问题。
虽然某某司没有直接证据，即其与某某之间签订《某某告业务合同》的原始传真件等证据来证明该合同的真实性，但是，某某司提供的间接证据，即其履行合同义务的证据，包括：某某司与某某广告有限公司公司签订的《2008年广告框架合作协议》和《2008年广告框架合作协议补充说明》、某某广告有限公司公司2008年12月2日出具的《证明》、某某广告有限公司公司与某某算机系统有限公司签订的《2008年某某告部框架协议》、某某算机系统有限公司2008年12月2日出具的《证明》及其所附“腾讯广告后台监测系统数据”，能够证明某某与某某司之间通过传真方式设立了代理发布广告的法律关系，上述合同的真实性本院予以确认。
二、关于某同第八条中约定的“本合同执行方某某告部所在地”是否为合同履行地的问题。
某某上诉称本案合同的履行地为QQ客户端所在地或者某某算机系统有限公司的网络服务器所在地。对此，本院不能采信。理由如下：第一、从空间上讲，合同履行地应当是具体和固定的。网络用户在空间和人数上的广泛性及其不确定性特征，决定了QQ客户端不具备合同履行地的上述空间特征，故不能将其作为合同履行地。第二、某某司是广告经营者，而非广告发布者，其履行合同义务的法律性质是一种代理行为，而不是广告发布行为本身。因此，不能以广告发布者实施广告发布行为的地点，换言之，不能以广告发布者所使用的网络服务器所在地作为本案合同的履行地，而应以某某司履行代理行为的地点作为本合同的履行地点。依据合同第八条的约定可知，某某司最终是要将某某委托其发布的广告交由某某算机系统有限公司在北京的广告部，由其具体执行广告的发布行为。因此，本院认定合同第八条约定的“本合同执行方某某告部所在地”即为双方约定的合同履行地，该协议管辖条款有效。
三、关于某某所称同一诉讼出现两份管辖权裁定的问题。
某某司2009年起诉某某的一审案件号是“（2009）海民初字第X号”，其本次起诉某某的一审案件号是“（2011）海民初字第X号”。换言之，某某司对某某提起的是两个诉讼，不存在“同一诉讼”的问题。因此，某某所称同一诉讼出现两份管辖权裁定的上诉意见不能成立。另，对于某某所称“（2009）海民初字第X号”案与本案存在相同的当事人、相同的事实，但一审法院对案件管辖权的处理结果却不相同的问题。鉴于某层人民法院的民事判决、裁定不构成人民法院审理案件的法律渊源，故“（2009）海民初字第X号”案的管辖裁定不能作为审理本案管辖权争议的依据。
综上，一审法院对本案管辖权争议的处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条、第一百五十八条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
一审案件受理费七十元，由某某负担（于某裁定生效后七日内交纳至一审法院）
本裁定为终审裁定。
审判长黄小燕
审判员梁志雄
代理审判员李妮
二○一二年二月二十七日
书记员张娈
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