广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民事判决书
（2012）贵民二终字第X号
上诉人（一审原告）平南县广安房地产开发有限公司，住所地平南县X镇X路原商业招待所。
法定代表人方某。
委托代理人刘某某。
被上诉人（一审被告）吴某，男，42岁。
委托代理人林某某。
上诉人平南县广安房地产开发有限公司（以下简称“广安公司”）与被上诉人吴某股东资格确认纠纷一案，不服平南县人民法院（2011）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年1月9日受理后，依法组成由审判员马荣兴担任审判长，审判员李庚华、黄钰雄参加的合议庭，于2012年2月13日公开开庭审理了本案。书记员刘某、速录员梁明燕担任记录。上诉人广安公司的委托代理人刘某某、被上诉人吴某及其委托代理人林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月26日，方某与吴某签订《平南县广安房地产开发有限公司章程》和《股东会决议》，约定各出资50万元设立平南县广安房地产开发有限公司。同年3月29日，广安公司通过工商部门核准注册成立，注册资本为人民币100万元，法定代表人为吴某。2009年8月2日，吴某与方某、方某家签订《股权转让协议》将吴某占公司50%的股权转让给方某家。2010年6月4日，吴某向法院起诉请求撤销该《股权转让协议》，要求方某家返还这些股权，一审法院于2010年12月8日作出（2010）平民初字第X号民事判决，支持了吴某这两项诉讼请求。方某、方某家不服上诉至本院，本院于2011年1月28日作出（2011）贵民二终字第X号民事判决书，判决维持了原判。上述股权转让纠纷案结束后，广安公司又于2011年4月22日，以吴某存在抽逃出资行为为由诉至法院，请求判令确认吴某不具备广安公司的股东资格。庭审中，广安公司提出因吴某抽逃出资，给广安公司造成了经济损失，依法应当承担返还出资本息的法律义务，当庭增加第2项诉讼请求，要求吴某立即向广安公司退还出资57万元，并按银行同期贷款利率支付利息。
一审法院认为，一、本案的起诉是否符合法律规定问题。在（2010）平民初字第X号、（2011）贵民二终字第X号吴某诉方某家股权转让纠纷一案中，虽然有审查广安公司有无减少注册资本的事实，涉及吴某是否存在抽逃资金行为方某的问题，但前案是股权转让合同的效力确定问题与本案的股东资格确认问题并非同一法律关系，本案的受理并非吴某所说的“一事二理”；吴某辩称广安公司未经过召开股东会即对其提起诉讼不合法，没有法律依据，广安公司以吴某有抽逃出资行为为由诉至该院，请求法院确认吴某不具备该公司股东资格，其起诉符合法律的规定。
二、关于某某是否有抽逃出资的行为，是否具备广安公司股东资格的问题。依据公司法解释（三）第二十一条举证责任倒置的规定，吴某应对其不存在抽逃出资行为承担举证责任，据此，吴某向该院提供了上述股权转让纠纷案的判决书以及已被该生效判决书确认的司法会计鉴定报告，该鉴定报告结论1是“平南县广安房地产开发有限公司从成立到申请人（吴某）转让股权之日止公司无减少注册资本的相关记录”，广安公司提供的证据不足以否定和推翻该鉴定报告，吴某对其不存在抽逃出资行为提供了充分的证据予以证实，该院对此依法予以确认。广安公司以吴某有抽逃出资行为为由请求确认吴某不具备公司股东资格，没有事实依据和法律依据，该院依法不予支持。对广安公司超过举证期限增加第2项诉讼请求，吴某提出异议，依照《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，对该项请求该院不予审理。
综上所述，依照《最高人民法院关于某用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回平南县广安房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费100元,由平南县广安房地产开发有限公司负担。
上诉人广安公司不服一审判决，上诉称，一、上诉人向人民法院提供的被上诉人吴某抽逃出资的证据十分明显确凿，但一审判决却对抽逃的事实不予认定。上诉人已向法院提供了五份银行单据，可以清楚地看到，上面盖着吴某的印章、2007年4月3日和4月10日的单据明确地写着“退投资款”的用途，其中转帐33万元那一笔还有吴某背书，吴某分两次将48万元从上诉人帐户划出至其个人帐户和指定帐户。2007年4月18日以“装修款”名义将9万元划出至其个人帐户，但却没有任何证据显示吴某为公司进行了装修，显然是利用其担任执行董事兼经理，并出任法定代表人、控制公司帐户的便利抽逃出资。以上三笔合计57万元。2007年3月29日上诉人注册成立，吴某出资是50万元，但他却在不到一个月的时间里将出资抽完，属于某逃出资、虚假出资行为。股东对公司的最基本义务是以出资额为限对公司承担责任，既然吴某对公司的最基本义务都不愿意承担，也不应在公司享有股东的权利。二、上诉人所举的证据已足以否定原鉴定报告，在此情况下，一审法院仍以原鉴定报告为依据，认定吴某未抽逃出资，显失公正。吴某虽然提供了“诚信（2010）会鉴字第X号”司法会计鉴定报告，但该鉴定报告并未证明吴某于2007年4月3日至2007年4月18日抽出的57万元出资已返还上诉人处，并且现已有明显的新证据足以推翻原鉴定报告。三、一审判决程序违法。1、上诉人向法庭提供的帐本、移某、会议纪要等证据足以否定原司法鉴定报告，且上诉人已经提出了重新审计鉴定的申请，一审法院却不予准许，也未对上诉人的申请作出处理，违背法律程序。2、上诉人在一审庭审结束前提出增加诉讼请求，没有违反法定期限，应予合并审理。3、一审法院对上诉人回避申请置之不理，违背法定程序。上诉人于2011年8月13日以邮寄方某向一审法院提出回避申请，人民法院应于3日内作出决定，申请人对于某决定还有申请复议的权利，但一审法院对上诉人的回避申请置之不理，明显违背法定程序。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序不符合法律规定，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人不具备上诉人公司的股东资格。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人吴某答辩称，一、被上诉人不存在抽逃出资的行为，上诉人提供的所谓“证据”是断章取义的，是违背基本财务常识的。二、被上诉人具有平南县广安房地产开发有限公司股东资格，上诉人的诉讼请求没有任何事实、证据和法律支持。三、一审判决程序合法。本案在一审过程中，上诉人在一审庭审之时提出增加诉讼请求，已经超过了举证期限，一审法院不予审理符合法律规定。其提出的所谓回避申请，也是开庭完毕之后，且没有任何法定理由。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本案二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。
本案的争议焦点：被上诉人是否有抽逃资金的行为，是否具备上诉人公司的股东资格。
本院认为，上诉人广安公司设立时的公司章程、《股东会议》、工商部门核准的注册材料均载明被上诉人吴某是广安公司的股东之一，因此，应认定吴某具有广安公司的股东资格。之后，上诉人广安公司的股东吴某与方某家、方某之间因股权转让发生纠纷诉至平南县人民法院，经平南县人民法院委托广西诚信会计师事务所有限责任公司进行司法会计鉴定，其中委托事项之一是“平南县广安房地产开发有限公司从成立到申请人转让股权之日止，申请人在公司尚未清退的实际投入是多少”，相应的鉴定意见是“根据本次鉴定工作所提供的资料反映，吴某、方某两人于2007年3月29日分别出资50万元成立平南县广安房地产开发有限公司，并经南宁金誉联合会计师事务所验资，出具金誉设验字（2007）X号报告。公司注册资金100万元。平南县广安房地产开发有限公司从成立到申请人转让股权之日止，公司无减少注册资金的相关记录”，现上诉人在没有进行审计鉴定的情况下，仅凭几张银行单据、帐本一册、《移某》、《会议纪要》、《广安小区各股东合作分红情况》，不足以认定被上诉人吴某抽逃出资的事实。况且，即使被上诉人吴某存在抽逃出资的行为，其应承担的首先是补足出资等违约责任，法律也无规定因此就可以否定吴某的公司股东资格。故上诉人关于某上诉人吴某抽逃出资，不具备上诉人广安公司股东资格的上诉理由和上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另外，关于某序问题。根据《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》：当事人申请鉴定、增加诉讼请求，均应当在举证期限内提出，而上诉人在一审中并未在法律规定的期限内提出上述申请，因此，一审法院对上诉人的申请未予准许并无不当。对回避问题，上诉人提出其于2011年8月13日以邮寄方某向一审法院提出回避申请，对此，上诉人并未能向法庭提供相关证据予以证实，本院对此不予采信。上诉人关于某审判决程序违法的上诉理由不能成立。
综上，一审判决程序合法，判决正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人平南县广安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马荣兴
审判员黄钰雄
审判员李庚华
二○一二年三月七日
书记员刘某
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