湖南省衡阳市中级人民法院
行政判决书
（2005）衡中法行初字第X号
原告长沙市岳麓区三湘文化传播中心。
投资人阳永成。
委托代理人蒋笑非，湖南日月明律师事务所律师。
被告衡东县新闻出版（版权）局。住所地：衡东县X镇X街。
法定代表人陈某某，男，局长。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，衡东县罗帅故居管理处副主任。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，衡东县新闻出版（版权）局工会主席。
原告长沙市岳麓区三湘文化传播中心（下称三湘文化中心）因不服被告衡东县新闻出版（版权）局（下称出版局）2004年11月23日作出的东新罚字[2004]X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》，于2005年2月16日向本院提起行政诉讼。本院2005年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月18日对本案公开开庭进行了审理。原告三湘文化中心的委托代理人蒋笑非，被告出版局的委托代理人刘某某、周某某到庭参加了诉讼。2005年4月27日，本院以“三湘文化传播中心负责人阳永成涉嫌销售侵权复制品，可能构成犯罪”为由，裁定中止诉讼。2010年3月23日决定恢复诉讼。2010年4月2日第二次公开开庭审理了本案。原告三湘文化中心的委托代理人蒋笑非，被告出版局的委托代理人刘某某、周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三湘文化中心于2003年1月15日与衡东县教育局签订一份学生教材配套辅导用书《基础训练》订购合同。同年3月中旬，三湘公司将《基础训练》送到衡东县教育局，实际销售的《基础训练》为小学一年级至五年级语文、数学，初中一年级至二年级的语文、数学、英语、历史、地理、生物、思想政治等共x套零2035本，总码洋x元。出版局以“经鉴定，该批《基础训练》属盗印的非法出版物，三湘文化中心违反了《出版管理条例》的相关规定”为由，于2004年11月23日作出东新罚字（2004）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》，没收三湘文化中心违法所得x.72元，并处罚款x元，合计x.72元。并告知当事人如不服该处罚决定，可依法向衡阳市新闻出版局或衡东县人民政府申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
被告提供了如下作出具体行政行为的证据：
1、2、3、衡东县公安局2004年1月8日作出的东公撤字（2004）X号撤销案件决定书及2004年8月11日作出的公（治）行移字（2004）第X号移送案件通知书、出版局编号为新出案立字（2004）第X号《出版管理行政处罚案件立案审批表》，以证明被告受理的本案系衡东县公安局移送的；4、5、6、衡东县人民检察院2003年7月1日出具的东检渎建(2003)第X号《检察建议书》、衡东县工商行政管理局（下称工商局）2003年7月8日出具的东工商字（2003）X号《关于撤销东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定的决定》、2003年5月15日开具的x号《湖南省代收罚款收据》、衡东县人民检察院2003年7月1日开具的x、x号《湖南省暂时扣留财物收据》、衡东县财税收入征收管理局2004年10月13日开具的付款单位为衡东县检察院，收款单位为衡东县新闻出版（版权）局的《预算外资金划转内部结算书》，以证明衡东县检察院已经撤销了对刑事犯罪的侦查及讼争的款额已经交到国库；7、衡东县工商行政管理局2003年4月14日开具的当事人为衡东县教育局的《抽样取证记录》，以证明工商局的抽样行为合法；8、工商局2003年4月15日开具的东工商委字第001、X号《鉴定委托书》、湖南少年儿童出版社X年4月16日出具的《报告》及湖南省新闻出版局2003年4月17日出具的湘新出鉴（2003）122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》，以证明原告销售给衡东县教育局的《基础训练》是盗版书籍；9、被告2004年9月20日出具的东新出建字（2004）第X号司法建议函，以证明被告建议公安机关依法追究原告投资人阳永成的刑事责任；10、被告2004年9月22日对阳永成的询问笔录，以证明原告对证据8的鉴定结论无异议；11、12、被告2004年9月22日开具的东新出（x号《听证申请告知书》、2004年10月18日开具的东新出告字（2004）X号《行政处罚告知书》及《行政处罚文书送达回证》，以证明原告收到被告的上述文书并放弃了听证申请权；13、原告2004年10月22日向被告递交的《事由经过及本人申诉》，以证明原告的违法事实；14、原告2004年10月22日向被告递交的《行政处罚陈某、申辩书》，以证明原告放弃了重新鉴定申请；15、16、《行政案件调查终结报告》、《新闻出版（版权）管理行政处罚意见书》，以证明原告申辩理由不成立及被告对原告进行处罚的事实及法律依据。
原告三湘文化中心诉称，2004年11月23日，被告以原告2003年3月销售给衡东县教育局的x套零2036本，总码洋为x元的小学及初中《基础训练》系盗印的非法出版物为由，对原告作出东新罚字（2004）X号行政处罚决定：没收原告违法所得x.72元，并处罚款x元，合计x.72元。原告认为：1、原告对销售商提供给衡东县教育局的该批教辅用书系非法出版物不知情，主观上不存在过错，不具备行政违法行为的构成要件；2、被告认定原告销售给衡东县教育局的该批教辅用书为盗印的非法出版物，依据是（2003）湘新出鉴122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》，因原告没有对送检样书签字认可，且湘新出鉴122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》只有一位鉴定人签名，违反了《出版行政处罚实施办法》第二十一条、二十五条、二十九条之规定，应属无效证据；3、被告剥夺了原告依法享有的知情权和重新鉴定权，违反法定程序。请求撤销被告作出的东新罚字（2004）X号行政处罚决定。
被告出版局答辩称：1、我局受理原告销售盗版学生用书一案，系衡东县公安局移送的，原告负责人阳永成2003年4月23日出具给《关于我中心与衡东县教育局中、小学基础训练业务的情况说明及对该事的认识》中，没有否认销售盗版教辅的事实，并且其在公安机关询问时也认可该批书不是正版；2004年9月22日被告对阳永成询问时，其明确表示对（2003）湘新出鉴122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》结论无异议。被告对原告进行行政处罚具有事实依据；2、被告在对案件进行调查后，于2004年9月22日、2004年10月18日分别向原告送达了《听证申请告知书》、《行政处罚告知书》，原告放弃了听证要求。2004年10月22日，原告提交《行政处罚陈某申辩书》提出重新鉴定要求，因原告此前多次表示对鉴定结论无异议，却在放弃听证要求后提出重新鉴定申请，程序不合法，因此我局依据的鉴定结论应属有效；3、《出版管理条例》明确规定，销售盗版图书必须接受新闻出版管理机关的行政处罚。被告对原告的行政处罚事实清楚，证据确凿，具有法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
原告对被告提供的证据庭审质证情况如下：
对证据1、2、3、4、6、11、12、13、14的真实性无异议，对证据4的证明目的有异议，因工商局作出《关于撤销东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定的决定》足以证明工商局提供的证据均为无效证据，证据6之间相互矛盾；证据5《检察建议书》没有原件印证，不发表质证意见；证据7无原件印证，且与证据8均因工商局撤销了对原告的行政处罚，均系无效证据；再者，鉴定人为一人，鉴定程序违法；证据9存在异议，被告既认定原告有刑事犯罪嫌疑，又对原告进行行政处罚，缺乏法律依据；证据10因被告在司法建议答复期内找原告谈话，该证据无效；证据11、12、13、14均不能证明被告的证明目的，反而能够说明被告对原告的申辩没有进行答复；证据15、16系被告单方出具的，且未加盖公章，不能证明被告的证明目的。
经庭审质证，本院对被告提供的证据作如下确认：
原告对被告提供的证据1、2、3、4、6、11、12、13、14真实性无异议，本院对此予以确认；由于本案的抽样取证是在被上诉人立案之前由衡东县工商局进行的，并且抽样取证记录所列当事人为衡东县教育局，故原告主张因工商局撤销了对原告的行政处罚，工商局提供的证据均系无效证据的理由成立，本院予以采信。
经审理查明，2003年1月15日原告三湘文化中心于与衡东县教育局签订一份学生教材配套辅导用书《基础训练》订购合同。同年3月中旬，三湘文化中心将《基础训练》送到衡东县教育局，实际销售的《基础训练》为小学一年级至五年级语文、数学，初中一年级至二年级的语文、数学、英语、历史、地理、生物、思想政治等共x套零2035本，总码洋x元。2003年4月14日，衡东县工商行政管理局（下称工商局）以衡东县教育局为当事人，对小学语文、数学《课程基础训练》（1-5年级）、《初中新编基础训练》进行了抽样，次日，工商局以东工商委字（2003）第001、第X号鉴定委托书，委托湖南少年儿童出版社对上述教辅书籍是否属于正版出版物进行鉴定。湖南省新闻出版局2003年4月17日出具湘新出鉴（2003）122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》，确定上述教辅书籍均属盗印的非法出版物。2003年7月1日，衡东县人民检察院出具东检渎建（2003）第X号《检察建议书》，建议撤销对阳永成涉嫌非法经营犯罪一案的行政处罚决定；将涉案的x元现金移交检察院暂扣。同月8日，工商局作出东工商字（2003）X号《关于撤销东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定的决定》，以“我局东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定，属执法不当”为由，决定：撤销我局东工商处字（2003）X号《关于对衡东县教育局征订发行盗版学生用书的处罚决定》、东工商处字（2003）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》。2004年1月8日，衡东县公安局作出东公撤字（2004）X号撤销案件决定书，以“阳永成销售侵权复制品，情节显著轻微”为由，撤销案件。2004年8月11日作出公（治）行移字（2004）第X号移送案件通知书，以”阳永成销售侵权复制品一案不属我单位管辖“为由，将案件移送出版局处理。出版局于2004年9月15日立案后，于同月22日对阳永成进行了询问，阳永成表示对湘新出鉴（2003）122、X号《湖南省新闻出版局出版物鉴定书》无异议。当日，出版局向原告送达《听证申请告知书》，告知原告：出版局拟对原告作出：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得，并处违法经营额5倍罚款的行政处罚。原告有权在接到告知书三日内提出听证申请，逾期视为放弃听证要求。同年10月13日，衡东县人民检察院从财政专户转款x.72元至出版局财政专户。同月18日，出版局向原告送达《行政处罚告知书》，告知原告：出版局拟对原告作出：1、责令停止违法行为；2、没收违法所得，并处违法经营额5倍罚款的行政处罚。原告有权在接到本告知书之日起7日内提出陈某和申辩，逾期视为放弃陈某和申辩权。同月22日，原告负责人阳永成书面向出版局提出陈某和申辩。出版局没有对此予以答复。2004年11月23日，出版局以“经鉴定，该批《基础训练》属盗印的非法出版物，三湘文化中心违反了《出版管理条例》的相关规定”为由，作出东新罚字（2004）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》，没收三湘公司违法所得x.72元，并处罚款x元，合计x.72元。并告知当事人如不服该处罚决定，可依法向衡阳市新闻出版局或衡东县人民政府申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
上述事实，有被告提供的证据及原、被告的陈某为证，足以认定。
本院认为：《出版管理行政处罚实施办法》第二十一条规定，行政处罚案件立案后，新闻出版行政机关应当及时进行调查取证，调查取证必须全面、客观、公正，以收集确凿证据，查明违法事实。第二十五条规定，进行抽样取证、先行登记保存和勘验、检查，应当有当事人在场，当事人拒绝到场的，执法人员应当邀请有关人员参加见证。执法人员应当在调查笔录上注明情况，并由参加见证的有关人员签名或者盖章。被告出版局在受理本行政处罚案件并对原告作出行政处罚，依据是工商局的《抽样取证记录》及工商局委托鉴定机构作出的鉴定结论。而工商局《抽样取证记录》载明的“当事人”为衡东县教育局，并且，工商局2003年7月8日作出的东工商字（2003）X号《关于撤销东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定的决定》明确载明“我局东工商处字（2003）002、X号行政处罚决定，属执法不当”而撤销了工商局东工商处字（2003）X号《关于对衡东县教育局征订发行盗版学生用书的处罚决定》、东工商处字（2003）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》。鉴于工商局已经以“执法不当”为由撤销了对工商局及三湘文化中心的行政处罚决定，故被告在受理本案后，不依法进行调查取证，而将已由工商局取得的，并且作出了撤销行政处罚的证据，作为其对原告进行行政处罚的依据，缺乏法律依据且违反法定程序；《出版管理行政处罚事实办法》第三条（一）、（五）项规定，新闻出版行政机关实施行政处罚应当遵循下列原则：必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效；在作出行政处罚决定前，应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈某、申辩，否则行政处罚决定不能成立。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈某和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知行政处罚的事实、理由和依据、或者拒绝听取当事人的陈某、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈某或者申辩权利的除外。被告出版局向原告送达的《行政处罚告知书》拟对原告进行的处罚是一个处罚原则，并未告知拟对原告作出的具体处罚内容，并且在原告提出书面陈某和申辩申请后，没有依法对原告的陈某和申辩进行复核，依照法律规定，被告对原告作出的行政处罚不能成立。原告主张“被告对原告作出行政处罚决定违反法定程序”理由成立，本院予以采信。综上所述，被告出版局对原告作出的东新罚字（2004）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》，主要证据不足，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项1、3目之规定，判决如下：
撤销被告衡东县新闻出版（版权）局作出的东新罚字（2004）X号《关于对长沙市岳麓区三湘文化传播中心销售盗版学生用书的处罚决定》。
案件受理费50元，由被告衡东县新闻出版（版权）局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长罗润成
审判员罗慕蓉
审判员肖某鸣
二0一0年四月二十七日日
书记员关德超
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
……
3.违反法定程序的；
……
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