上诉人（一审被告）：游某。
上诉人（一审第三人）：农某。
两上诉人共同委托代理人：伍辉，XX律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：唐菲菲，XX律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：余某。
被上诉人（一审原告）：莫某甲。
被上诉人（一审原告）：莫某乙。
被上诉人（一审原告）：黄某丙。
被上诉人（一审原告）：黄某丁。
五被上诉人共同委托代理人：刘一琴，XX律师事务所律师。
五被上诉人共同委托代理人：马清文，XX律师事务所律师。
上诉人游某、农某因与被上诉人余某、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁合伙协议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人游某、农某的共同委托代理人伍辉、唐菲菲，被上诉人余某、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁的共同委托代理人刘一琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年6月12日，余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙与游某签订一份《合作协议》，约定合作经营餐饮项目，协议的主要内容为：一、合作企业名称为悦喜茶餐厅，合作期限为五年，自2009年3月1日起至2014年5月31日止；二、出资额、方式、期限：游某出资240000元，占出资额30％，余某珊出资200000元，占出资额的25％，黄某丙出资160000元，占出资额的20％，莫某甲出资120000元，占出资额的15％，莫某乙出资80000元，占出资额的10％，出资于2009年6月20日以前交齐，合作出资共计800000元；三、盈余某配与债务承担：盈余某配以股价为依据，按比例分配，企业债务先由合作财产偿还，合作财产不足清偿时，以各股东的股份为依据，按比例承担；四、企业负责人及其他股东权利：游某为企业负责人，其他股东股份≥20％有权进入董事会，成为董事，在合作期间企业委任农某为企业营运总监兼执行董事助理，直接持有公司2％的管理股，股东在每个月5日听取营运总监对企业开展业务情况的报告，检查企业帐册及经营情况。2009年6月17日，游某、莫某乙、黄某丙、黄某丁签订一份《转让合同(补充协议)》，约定悦喜茶餐厅原有股东将13％的股份转让给黄某丁，共计104000元，其中游某转让4％的股份，黄某丙转让8％的股份，莫某乙转让1％的股份，转让后股东由原先的五位更改为六位：游某持有26％股份，共计208000元，余某珊持有25％股份，共计200000元，莫某甲持有15％股份，共计120000元；黄某丁持有13％股份，共计104000元，黄某丙持有12％股份，共计96000元，莫某乙持有9％股份，共计72000元。2009年6月28日，余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁与游某又签订一份《转让合同(补充协议2)》，约定股东黄某丁在悦喜茶餐厅13％的股份，将3％的股份暂转到余某珊名下，在开张前一天，所有股东可以有权出资购买这3％的股份，如无人购买，这3％的股份直接转入余某珊名下。协议签订后，五原告均按协议约定将投资款交给了农某。实际出资金额为余某珊224000元，莫某甲120000元，莫某乙72000元，黄某丙136000元，黄某丁80000元。此前悦喜茶餐厅已从2009年4月开始经营，莫某甲、莫某乙、黄某丙分别担仓管、采购、楼面经理，并领取工资。2009年10月9日，游某在工商行政管理局青秀分局取得了南宁市悦喜茶餐厅的营业执照，登记的经营者为游某，企业类型为个体经营。余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁因游某登记的工商执照为个体经营，遂起诉至法院，要求解除合作协议及其补充协议，游某返还余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁各自的出资额及相应利息。
另查明，庭审中，游某、农某对余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁主张的各自的投资金额没有异议，并认可余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁缴纳的出资全部用于某宁市悦喜茶餐厅。南宁市悦喜茶餐厅已于2010年10月14日歇业。
一审法院经审理认为：余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁与游某先后签订《合作协议》，《转让合同(补充协议)》、《转让合同(补充协议2)》，约定共同出资成立合作企业悦喜茶餐厅，六人实际上达成了合伙协议，并在协议中约定了设立合伙企业，合伙协议合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国合伙企业法》关于某伙企业的设立的相关规定，合伙企业设立应由合伙人订立合伙协议、按法律规定的条件设立并取得民事主体资格，合伙人按照合伙协议对合伙企业享有权利，履行义务。但游某未按六人合伙协议的约定办理合伙企业的登记，而是以“南宁市悦喜茶餐厅’’的字号办理了经营者为其个人的个体经营企业，游某的行为违反了合伙协议的约定，导致合伙协议的目的不能实现，协议约定设立的合伙企业“悦喜茶餐厅”未能成立，游某的行为构成根本性违约，余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁要求解除合伙协议，于某有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”的规定，南宁市悦喜茶餐厅在取得营业执照前即进行经营，此后取得的是游某个体经营的营业执照，因此南宁市悦喜茶餐厅不是合伙协议拟设立的合伙企业，余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁不对南宁市悦喜茶餐厅享有权利和承担义务，悦喜茶餐厅取得营业执照前的经营行为不属于某某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁与游某以合伙企业名义从事合伙业务，而余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁的出资被游某用于某个体企业南宁市悦喜茶餐厅的经营，游某违反合伙协议约定，使合伙企业未能成立，并占有余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁的投资款，应承担返还投资款并赔偿孳息的民事责任，对余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁要求游某返还投资款并支付利息的诉讼请求，予以支持。游某主张应对合伙企业进行清算，没有事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第十一条、第十四条的规定，判决：一、解除余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁与游某签订的《合作协议》，《转让合同(补充协议)》、《转让合同(补充协议2)》；二、游某返还余某珊投资款224000元，并赔偿利息损失，利息计算方法：以本金224000元为基数，从2009年10月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付；三、游某返还莫某甲投资款120000元，并赔偿利息损失，利息计算方法：以本金120000元为基数，从2009年10月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付；四、游某返还莫某乙投资款72000元，并赔偿利息损失，利息计算方法：以本金72000元为基数，从2009年10月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付；五、游某返还黄某丙投资款136000元，并赔偿利息损失，利息计算方法：以本金136000元为基数，从2009年10月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付；六、游某返还黄某丁投资款80000元，并赔偿利，息损失，利息计算方法：以本金136000元为基数，从2009年]0月9日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计付。案件受理费10531元，由游某负担。
上诉人游某与农某不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定游某与余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁签订的合作协议约定设立合伙企业属无中生有，合作协议并未约定设立合伙企业，也未约定设立什么性质的企业，为便于某营，游某将企业登记为个体经营企业，五被上诉人并无异议，且还积极参与餐厅的经营管理；二、因客观原因，只能登记为个体经营企业，但这并不影响餐厅的经营，不应当视为造成无法实现合同目的的根本原因，餐厅无法继续经营的根本原因在于某生、环保不合格。一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，驳回余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁一审的诉讼请求。
被上诉人余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
双方当事人争议的焦点是：1、游某与余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁有无约定成立合伙企业游某有无违约行为2、如约定成立的是合伙企业，该合伙企业是否依法成立
双方当事人除依据在一审已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提供新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁与游某先后签订《合作协议》，《转让合同(补充协议)》、《转让合同(补充协议2)》，意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，上述协议合法有效，受法律保护。六人约定共同出资成立合作企业悦喜茶餐厅，合作协议虽未明确约定企业的性质，但从合作协议的条款来看，六人实际上达成了合伙协议，悦喜茶餐厅的性质应为合伙企业。因合作协议并未约定悦喜茶餐厅的营业执照由游某负责办理，也就是说，办理悦喜茶餐厅的营业执照并非游某个人的合同义务，且合作协议也未明确约定悦喜茶餐厅应登记为何种企业类型，因此游某将悦喜茶餐厅登记为个体经营企业并未违反其合同义务，更不构成根本性违约。如果其他合伙人认为游某办理的营业执照登记为个体经营企业不符合协议的约定，那么其他合伙人可以协商到工商行政部门更改企业性质或重新办理工商登记等，营业执照登记的企业性质与协议约定不相符并不至于某致合作协议的目的无法实现，因此余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁要求解除合作协议，证据不足，理由不充分，本院不予支持。游某、农某的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决解除合作协议不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项和第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2010）西民二初字第X号民事判决；
二、驳回余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁对游某、农某的诉讼请求。
本案一审案件受理费10531元，二审案件受理费10531元，共计21062元，由余某珊、莫某甲、莫某乙、黄某丙、黄某丁负担。
本判决为终审判决。
审判长张志基
审判员曾晓东
代理审判员阙钰
二○一一年九月二十九日
书记员韦明江
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