重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：牟某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码XXX。
委托代理人：吴小林，重庆东和律师事务所律师。
委托代理人：郑学明，重庆东和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码XXX。
委托代理人：颜捷，重庆金点律师事务所律师。
委托代理人：李某远，重庆金点律师事务所律师。
原审第三人：田某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码XXX。
委托代理人：李某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码XXX。
上诉人牟某与被上诉人刘某、原审第三人田某合伙协议纠纷一案，重庆市X区人民法院于2011年6月7日作出（2011）巴民初字第X号民事判决，牟某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年12月20日，刘某、牟某双方签订《合伙协议书》，约定双方共同出资承包重庆市X村X社土地经营种养等项目，2009年6月8日，刘某、牟某与重庆市X村X社签订了《农村土地承包经营权出租合同》，2010年4月20日，由于某少资金，田某加入合伙，成为合伙人。在共同经营中，由于某资款问题，刘某、牟某双方出现了纷争。2010年8月26日，在征得田某同意情况下，刘某以牟某未投入现金为由以特快专递方式向其发出《关于某求立即将投资款到位的函》，要求牟某投入现金192.3万元，2010年8月29日牟某方收到后，未按函要求投入现金，并且也未回复刘某。2010年9月5日，刘某在征得田某同意情况下，以牟某违约为由，以特快专递方式向牟某发出《解除通知》，决定解除刘某、牟某双方签订的《合伙协议书》，2010年9月7日牟某收到后，也未回复原告。2010年9月9日刘某以牟某未履行投资义务及刘某已向其发出解除合伙协议通知书为由起诉至一审法院，请求判决确认刘某、牟某签订的《合伙协议书》解除，本院以“刘某的诉讼请求是确认刘某、牟某签订的《合伙协议书》解除，而‘刘某、牟某签订的《合伙协议书》解除’是法律事实，刘某仅起诉确认该法律事实而未主张相应的法律关系是否存在或是否有效，因而刘某对此不具有诉的利益，不享有诉权。”为由，裁定驳回刘某的起诉。2011年3月8日，刘某再次起诉，要求依法确认原告解除与被告签订的《合伙协议书》合法有效，双方的合伙关系已经不存在。本案诉讼费由被告承担。一审审理过程中，田某作为第三人申请参加本案诉讼。
刘某一审诉称：刘某于2008年8月开始筹备农家乐及种养殖业项目，并于2008年12月20日与牟某签订了《合伙协议书》，约定由双方本着“共同出资、风险共担、利益共享”的基本原则共同承包前述项目。该项目从2008年10月开始，先后修建了餐厅、住某、鱼岛、公路等，购置了相关设施、设备，以刘某名义办理了营业手续及种养殖手续，农家乐项目于2010年5月开始试营业。项目全部资金由原告筹集，在项目建设期间，多次催促牟某按照协议约定投入资金，但牟某分文未投，致使项目于2010年8月因资金原因而被迫停业。刘某于2010年8月26日向牟某发出《关于某求立即将投资款到位的函》，牟某收到该函后，仍拒绝投资，致使《合伙协议书》无法履行，合同目的无法实现，刘某遂于2010年9月5日向牟某发出了《解除合伙协议通知》，明确向牟某提出解除合伙协议，前述项目的债权、债务与牟某无关。牟某于2010年9月7日收到通知后，不作回复，且在三个月内也未提出异议。刘某认为，刘某向牟某提出解除合伙协议，符合相关法律规定，为合法有效，为此，特起诉要求依法确认刘某解除与牟某签订的《合伙协议书》合法有效，双方的合伙关系已经不存在，本案诉讼费用由牟某承担。
牟某一审辩称，刘某、牟某于2008年12月20日签订的《合伙协议书》经营农家乐是双方真实意思表示。履行中，牟某与刘某齐心协力，并大大超过了比合伙协议约定的投资额多的投入，到2010年4月，基本完成了该项目建设，到2010年4月20日，牟某与刘某对投入合伙项目账目进行了清理，并在刘某、牟某共同好友田某见证下签订了《认定书》，该《认定书》确认“老龙洞渔岛”总投资额为434.87万元，并明确该款是“由刘某、牟某贰人共同出资”，同日，为了壮大合伙事业，刘某、牟某双方同意吸收田某入伙，并出具《入股认可书》给田某，吸收田某资金20多万元。关于2010年8月26日和同年9月5日刘某分别向牟某发出的《关于某求立即将投资款到位的函》和《解除合伙协议通知》，牟某方收到后未回复的原因是刘某所述内容是虚假的，另外，本案中刘某、牟某双方的约定不适用《中华人民共和国合同法》的有关规定，应按《民法通则》及《合伙企业法》有关合伙的规定处理，故要求驳回刘某的起诉，退万步说，即使法院确认解除《合伙协议》合法有效后，对合伙财产的分割也得按照《认定书》和《入股认可书》确定的原则，三方进行分割。
田某述称，2008年底，经朋友介绍认识了刘某，并为刘某和牟某筹建农家乐，2010年春节后，刘某跟田某说，由于某某缺资金要求田某入股，当时田某知道刘某对农家乐已投入了近180万元，又向朋友借了一百多万，牟某的资金没有到位，田某想该项目现增值了，就同意筹钱进来。2010年4月，刘某、牟某提出项目前期投入作价435万元（其中包括项目增值部分），刘某、牟某和田某就形成了认定书，田某投入了二十余万元，加上其他零星垫款共计23万元。之后，农家乐餐厅的三、四楼正在装修中，由于某三人已无钱投资了，刘某又想办法借来几十万元，勉强把业开了，由于某目未装修完，还是缺钱，但牟某又始终不投钱进来，致使农家乐在2010年8月中旬把门关了。随后，经第三人同意，刘某向牟某发函催投资款到位和解除合伙协议函，但牟某一直未理，才导致纠纷。
一审法院认为，刘某与牟某于2008年12月20日签订的《合伙协议书》是双方真实意思表示，除约定不得撤伙外，其他合法有效，应受法律保护，双方都应遵守。在履行中，刘某、牟某双方租赁了重庆市X村X社土地修建农家乐，后又吸收田某为合伙人。随后，刘某、牟某双方为其投资款问题出现纷争。刘某在征得田某同意情况下，于2010年8月26日以牟某未投资为由向其发出《关于某求立即将投资款到位的函》，同年9月5日，刘某又在征得田某同意情况下，以牟某违约为由，向牟某发出《解除通知》，牟某收到后，均未向刘某提出异议，也未回复。一审法院认为，合伙协议也是平等主体的自然人之间设立、变某、终止民事权利义务关系的协议，应受合同法调整，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款“有下列情况之一的，当事人可以解除合同……，第（四）项，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，……”，第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但是约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中刘某通知牟某解除《合伙协议书》到刘某第二次起诉时已超过三个月，牟某未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故刘某、牟某双方于2008年12月20日签订的《合伙协议书》至牟某收到《解除通知》之日起已解除，所以牟某提出的合伙协议只能由民法通则调整，不应由合同法调整，要求驳回刘某的起诉的抗辩理由不能成立，该院不予支持。牟某提出本案属重复起诉，一审法院认为刘某原以确认刘某、牟某合伙关系是否解除属法律事实，该院裁定驳回起诉，现刘某以确认解除合伙协议是否有效向该院起诉，符合法院受案范围，应予确认其效力。现刘某起诉要求确认刘某解除与牟某双方签订的《合伙协议书》合法有效，一审法院予以主张。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：刘某于2010年9月5日向牟某发出的《解除通知》合法有效，即刘某与牟某于2008年12月20日签订的《合伙协议书》于2010年9月7日起解除。本案应收受理费40元，由牟某承担。
牟某对该判决不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、驳回刘某的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由刘某承担。主要的事实和理由：1、原审判决不利于某护其他合伙人的利益，因为刘某与牟某合伙共同投资，合伙期间达16个月，且农家乐已实际开业营业，已达到合伙目的；2010年4月20日双方对合伙费用进行了清算，并签订《认定书》，证明牟某已进行了投资，如刘某不愿意合伙，可选择退伙，不应解除双方的合伙关系。2、解除合伙的函是刘某编造，函件已收到，但内容无法确定，法院认定刘某单方证据，对牟某的证据不认定，刘某无发函的资格，其行为应为无效。3、一审法院对《合同法》第九十六条及相关司法解释理解错误，因为异议人收到解除通知后，超过3个月的异议期，法院不予支持，不予支持不等于某某享有单方解除权；牟某对解除合同提出了异议，只是没有按照刘某的要求提出而已。4、一审法院认定证据错误，对为什么发生纠纷，牟某投资多少，解除合伙系何种情况等事实均未查清。
刘某二审答辩，牟某未投资，刘某的投资均有银行单据和借条；解除合同的通知达到牟某生效，且其未对解除通知提出异议，故原审法院判决正确，应予以维持。
田某陈述，原审判决正确，应驳回牟某的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘某与牟某签订的《合伙协议》系双方真实意思表示，合法有效。本案的焦点是双方在履行协议中刘某单方行使合同解除权是否合法有效，该协议是否解除。本院认为，根据已查明的事实，刘某认为牟某合伙投资不到位，已构成违约，并以书面的方式向牟某送达了解除合伙协议的函，牟某认可已收到该函件，因此，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条和最高人民法院关于某用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，解除合同的通知送达对方当事人，超过3个月未提出异议，合同解除。本案中，牟某收到解除协议的通知后，已超过3个月未提出异议，该合伙协议已经解除，牟某上诉称其不确定函件内容且已提出了异议的理由不成立，故双方的合伙协议已解除，上诉人牟某该上诉理由不成立，应予以驳回。至于某某上诉称其一审法院没有对其合伙期间的投资和债权债务进行实体审理，因合伙协议解除后，按照法律规定，合伙人对合伙期间的投资及债权债务应进行清算，应另行解决。原审法院根据当事人诉求以及合同法关于某除合同的相关规定作出判决，适用法律正确。上诉人牟某称原审法院适用法律错误的理由，不成立，应予以驳回。综上，上诉人牟某的上诉理由不成立，予以驳回。原审法院适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人牟某承担。
本判决为终审判决。
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审判长秦文
审判员谢某福
代理审判员余梅
二○一一年九月十三日
书记员钱晓波
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