原告徐州远大房地产开发有限公司
委托代理人李某某，该公司经理。
委托代理人沈宝云，该公司法律顾问。
被告江苏中嘉建设工程有限公司
委托代理人王某甲，该公司职工。
委托代理人贾伟，江苏它石律师事务所律师。
第三人王某甲
第三人王某乙
原告徐州远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）诉被告江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告远大公司的法定代表人夏淑英、委托代理人李某某、沈宝云，被告中嘉公司的委托代理人贾伟、王某甲到庭参加诉讼，第三人王某乙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告远大公司诉称，2006年9月21日，原、被告签订了建筑工程施工合同，被告承建由原告开发的丰县时代商城一、二号楼。合同对建筑面积、价款、付款方式、交房期限、违约责任等均有明确约定。合同履行期间，虽有拆迁受阻、市政工程施工等影响，由于双方共同努力，被告在约定期限内主体竣工。原告依合同约定按时、分段、足额支付工程款计740万元，扣除开票税款及质量保修金，工程款已基本结清，但被告却以工程款尚未付清为借口，拒不向原告交付房屋及相关资料，致使开发项目无法验收，给原告造成重大经济损失。原告认为双方签订的合同应严格全面履行；被告承揽的工程已经完成，应及时交付；被告给原告造成的损失应予赔偿；双方所涉工程款纠纷应依法解决。请求判令被告立即交付承揽建筑工程项目及其资料，并依法结算工程款x元；判令被告承担本案诉讼费用。
被告中嘉公司答辩称，1、原告说工程没有交付与事实不符，工程已经实际交付，并且投入使用。2、原告称已经交付了740万元工程款与事实不符，我们实际收到是719.78万元。3、双方约定在施工合同之外还有据实调差部分，原告应当支付工程款1117.4601万元，扣除其已经支付的719.78万元，原告尚欠工程款397.6751万元。4、延迟竣工的原因在于原告，有四个方面，其一，原告没有及时办理施工许可证，导致相关管理部门多次勒令停工。其二，拆迁受阻。其三，施工面积增加、设计变更导致施工难度增大，工时延长。其四、原告未按约定及时支付工程款。
第三人王某甲陈述称，王某甲是项目负责人，不是施工方的责任主体，原告起诉王某甲没有法律依据。
经审理查明，原告开发丰县五一商场区块改造项目“时代商城”，通过招投标，将其中的X号楼和X号楼发包给被告中嘉公司承建。双方（远大公司为甲方、中嘉公司为乙方）于2006年9月21日签订施工合同书一份，该合同对工期的约定为：开工2006年9月21日，竣工2007年6月1日；对承包方式及造价内容的约定为：1、此工程为包工包料，包括土建、水电、消防、门窗及图纸上设计的所有内容，经甲乙双方商定实行一次性包死价的方式，由乙方承建。2、乙方自愿以每平方米583元承包此工程，施工中不论出现建筑材料、物价上涨或下浮，此承包价不作调整，最终按乙方所承建楼房的实际面积测量计算；对工程工期奖罚的约定为：1、工程因不可抗力的自然气候造成停工，或甲方因某种原因等特殊情况，经甲方确认后方可延算工期。2、工期每拖延一天，罚款贰仟元整，另赔偿因工期拖延给甲方造成的直接与间接损失。3、乙方必须保证所承建的工程为优良工程，达不到优良工程，乙方应按质整改，并承担一切因工程不合格造成的后果及损失，还应承担每平方米壹佰元的罚款。该协议中乙方工作第一项中还约定：乙方应按图纸施工，如有变更部分，按上述承包方式计算，各种材料检测、试验由乙方操作送检，所涉及的费用由乙方自付。
合同签订后，被告中嘉公司即组织施工，由公司工作人员王某乙担任项目经理，王某甲负责施工，于2006年9月21日进场，2008年5月结束。除1#楼的6间门面房（一二层连体）外，中嘉公司已将其承建的其余工程交付。但由于双方因工程款的结算产生争议，中嘉公司以远大公司未足额支付工程款为由，拒不向远大公司交付工程竣工验收资料。双方争议的主要原因是中嘉公司持加盖远大公司公章及有远大公司经理李某某签字的“丰县五一商场区块改造1#2#楼”（内容为原告要求甩项，单价仍按583元每平方米计算）、“时代商城1#2#楼补充协议说明”（内容约定了固定单价之外据实调差的内容），要求远大公司在合同约定的价款之外加付工程款。远大公司认为这两份书证虚假，主张中嘉公司伪造其印章及签字，并向公安部门报案，但公安部门对此未有处理结果。远大公司遂以诉称理由诉至本院。
案件审理过程中，原告向本院递交新的诉状，以中嘉公司作为被告，王某甲、王某乙作为第三人，变更其诉讼的事实理由和诉讼请求为：原告开发的时代商城项目经过招投标，由被告江苏中嘉建设工程有限公司中标承建，双方于2006年9月21日签订了中标备案合同《建设工程施工合同》，工程总造价为x元。同时还签订了实际的施工合同约定：被告自愿以每平方米583元人民币承包此工程，按照被告所承建工程的实际测绘面积计算。施工合同中还约定了工程款拨款方式、拖延工期的奖罚条例、工程质量保证的奖罚条款等内容。现原告已付款714万元，超过了合同约定的固定价款，要求对工程价款进行结算。同时，由于被告未在合同约定的2007年6月1日竣工，应承担相应的违约责任，即按延期竣工天数每天支付违约金2000元。关于质量问题，如果竣工后，因工程质量达不到合同约定的优良标准，被告应按实际测绘面积每平方米赔偿100元。王某乙作为时代商城项目的项目经理、王某甲作为施工队长亦应承担相应的责任。请求判令：1、被告及第三人立即交付该项目的承揽建筑工程及优良工程的竣工报告，依法按照2006年9月21日招标备案合同约定的工程造价x元及2006年9月21日的施工合同书约定的价款每平方米583元进行结算。2、此项工程的面积按照测绘的实际面积计算。3、被告立即偿付延期竣工时间的违约金108万元，质量违约金按合同约定计算。4、被告承担本案的诉讼费及本案的鉴定费用。
针对原告的这一诉讼请求，被告的答辩意见为：1、被告从来没有和原告签订招标备案合同。2、造成本案房屋工程拖延交付的原因是原告没有及时交付工程款以及原告的拆迁拖期，该责任应由原告承担。3、原告支付的714万元工程款中，有王某甲承建的3#楼的工程款，所以不存在原告诉称工程款超付的问题。4、工程竣工验收资料确实在被告手中，如果原告支付工程款，被告愿意交付。5、原告的诉讼请求不明确，前后矛盾，不符合提起诉讼的条件，应予驳回。
王某甲答辩称，我是这个项目的主要负责人，我的行为是职务行为，不应作为第三人参加诉讼。
王某乙未到庭，但其出具书面意见称，我是被告公司的职工。2006年9月到2008年9月期间，我作为项目经理参与了时代商城项目的施工管理。我的行为是职务行为，我不应该承担任何责任。我对本案的观点和对证据的质证意见均同中嘉公司意见。
在庭审过程中，本院要求原告对其第一项诉讼请求进行明确，原告明确为：要求被告及第三人交付1#楼X套门面房（一、二层连体）、要求被告及第三人交付1#楼和2#楼的竣工验收资料、按照固定价每平方米583元的施工合同确定其应当支付的工程款数额。对要求被告支付质量违约金的诉讼请求，原告表示保留诉权，另案诉讼。本院释明如果原告要求按照每平方米583元确定工程款数额的请求不能得到支持，是否变更诉讼请求同意按照其他计算方式确定工程价款，原告明确表示不同意变更其诉讼请求。
关于工程款的结算问题，原告一开始主张按照备案合同即建设工程施工合同约定的合同价款x元结算工程价款，被告中嘉公司对该合同不予认可，并且申请对该合同中中嘉公司的签章及法定代表人刘本涛的签字进行鉴定。本院在丰县建设工程招标投标办公室调取了时代商城的建设工程招投标档案，但该档案中目录虽编有合同副本的页码，并没有合同副本。后在审理过程中，原告变更其请求，要求按照双方签订的施工合同书约定的每平方米583元结算工程价款。
被告认可双方签订的施工合同书，但主张双方在合同价款之外存在据实调差的部分：一、原告曾经要求甩项，后因甩项施工不符合要求，双方又协议对甩项内容进行施工、并约定该部分工程据实调差。对此，被告提供“丰县五一商场区块改造1#楼X#楼”（内容为原告要求甩项，单价仍按583元每平方米计算）、双方签订的“时代商城1#楼X#楼补充协议说明”（内容约定了固定单价之外据实调差的内容）予以证明。原告对这两份证据不予认可，并申请对这两份证据中原告公司的签章和李某某的签名进行鉴定。被告另提供了“证明”一份，内容是夏淑英和王某甲对1#楼X#楼X#楼建筑面积及部分工程款的确认，用以证明双方对据实调差部分的部分工程款已经作了确认，用以佐证上述两份证据的真实性。原告质证对该证据的真实性不持异议，但认为存在受胁迫和重大误解的情形。二、工程在施工过程中存在变更的工程量。对此，被告提供了设计变更、洽商记录和变更单一组，证实在施工过程中变更的工程量，原告质证对其中部分证据的真实性予以认可，但认为合同约定的是固定价，工程量的变更不应导致工程款的结算发生变化。
本院委托南京师范大学司法鉴定中心对上述当事人持不同意见的三份书证（即“时代商场1#2#楼补充协议说明”、“丰县五一商场区块改造1#2#楼”、“施工合同书”）中的签章和当事人签字进行鉴定，被告提出原告刻有多枚公章，不能因“时代商场1#2#楼补充协议说明”、“丰县五一商场区块改造1#2#楼”中原告的签章和“施工合同书”中原告的签章不一致就否认这两份书证的真实性，并提供了“招标文件核准单”“丰县五一商场区块改造”两份书证，要求和本案原告的起诉状一起作为比对检材。南京师范大学司法鉴定中心的鉴定意见：1、“招标文件核准单”、“丰县五一商场区块改造”、“民事诉状”（该三份书证称为印文样本）中印文是同一枚印章盖印形成。2、“施工合同书”、“建设工程施工合同”、“时代商城1#楼X#楼补充协议说明”、“丰县五一商场区块改造1#2#楼”中“徐州远大房地产开发有限公司”的印文与印文样本不是同一枚印章所盖印。3、“施工合同书”、“建设工程施工合同”、“时代商城1#楼X#楼补充协议说明”、“丰县五一商场区块改造1#2#楼”中“徐州远大房地产开发有限公司”的印文均不是同一枚印章所盖印。4、“施工合同书”中“李某某”的签名与李某某签名字迹样本不是同一人书写。“时代商城1#楼X#楼补充协议说明”中“李某某”签名系激光打印机打印形成。“丰县五一商场区块改造1#2#楼”中“李某某”签名系复制《招标文件核准单》中“李某某”签名形成。5、“施工合同书”和“建设工程施工合同”中“江苏中嘉建设工程有限公司”印章不是同一枚印章盖印形成。6、《建设工程施工合同》中“刘本涛”签名字迹与提供的刘本涛签名字迹样本不是同一人书写。
关于竣工验收资料的交付问题，被告提供李某某出具的“收条”一份，证明主体结构分部工程质量验收记录1#楼X份、2#楼X份已经交给原告方。原告委托代理人李某某在质证时先认可该收条的签字是其所签，后又予以否认。
关于1#2#楼工程的交付问题，双方均认可除1#楼一、二层连体的6套门面房（位于人民路X街，西边第一套起）之外的部分均已交付，但对交付时间均称记不清了。
关于延期竣工的问题，被告提供：1、丰县铸城工程建设监理有限公司出具的证明一份，证实1#楼西单元因拆迁户未按时搬迁，经设计部门同意，留有后施工带，在东单元主体完成后，于2007年11月4日拆迁户搬出，而后施工方开始西单元施工。2、被告制作的丰县五一商场区块1#楼X#楼工期延误架材人员工资补差，该证据有监理部门、监理人员的签字盖章，说明“停工是事实，计价问题请甲乙双方核实，按规定办”。3、（2008）丰民一初字第X号民事判决书一份，证实拆迁受阻的情况。该判决书系对拆迁户梁龙龙起诉原告房屋拆迁合同纠纷作出，审理查明梁龙龙于2006年11月19日才迁出。原告质证对上述第1、2两份证据不予认可，对第3份证据认为梁龙龙的拆迁不影响被告施工。4、原告的第一份诉状，该诉状中称“合同履行期间，虽有拆迁受阻、市政工程施工等影响，由于双方共同努力，被告在约定期限内主体竣工。”原告解释诉状弄错了，后又解释其真实意思是虽然有拆迁，但拆迁没有影响施工。庭审过程中，双方根据工程竣工报告对竣工时间为2008年9月进行了确认。
关于王某甲和中嘉公司之间的关系，原告主张王某甲是中嘉公司的工作人员，王某甲在答辩时虽然也主张自己的行为是职务行为，但在后来询问过程中，其和中嘉公司均认可双方之间是挂靠关系。本院调取的公安部门对李某某的询问笔录中，李某某称“王某甲是以中嘉公司的名义和我们签订合同，他没有资质”，原告对该笔录质证无异议。
本案的争议焦点为：1、被告应否向原告交付承建工程和竣工验收资料。2、工程价款的结算方式如何确定。3、被告应否向原告承担延期竣工的违约责任以及违约责任的计算。4、王某甲、王某乙应否和被告承担连带责任。
本院认为，一、关于被告应否向原告交付工程竣工资料及承建工程的问题。被告中嘉公司认可工程竣工验收资料在其手中，也认可时代商城1#楼的6套门面房尚未交付，但抗辩称原告未将工程款完全付清，故不同意支付。该抗辩理由没有法律依据，不应采纳。首先，双方签订的施工合同书中，并没有关于交付工程及竣工验收资料与工程款支付之间先后履行顺序的约定，被告这一抗辩主张，没有合同依据。其次，向建设方交付工程竣工验收的相关资料，是施工方的法定义务，被告拒绝履行，没有法律依据。同样，因我国法律只规定了工程款的优先受偿权而并无关于施工留置权的规定，被告以原告未支付工程款为由拒绝交付承建工程，亦没有法律依据。综上，原告要求被告交付承建工程及竣工验收资料的诉讼请求，本院予以支持。
二、关于工程价款的结算问题，经本院释明，原告只同意按照每平方米583元结算工程价款，不同意对结算方式作任何变更。对此本院认为，虽然双方合同中约定的结算方式为固定单价，但根据被告提供的设计变更、洽商记录和变更单，很显然，在施工过程中，存在着工程量的变更。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条第二款规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。虽然双方在施工合同中约定“乙方（中嘉公司）应按图纸施工，如有变更部分，按上述承包方式计算”，但通过其后夏淑英和王某甲签署的“证明”可以看出，双方对因部分工程量变更而调整工程价款进行了磋商，说明双方对工程款的结算已经不再局限于合同的约定，故原告坚持仅以固定单价结算工程价款，本院不予支持。原告对该“证明”内容不予认可，认为存在重大误解和受胁迫情形，但其法定代表人夏淑英解释签署该证明的情况是“当时被告拿协议给我看，说是李某某签的，我以为是真的，所以就在上面签字，但没有签时间，也没有盖章。”本院询问：“为什么没有和李某某沟通”答：“李某某也在场。”问：“李某某在场（你）又怎么会误以为是真的”答：“为了工程尽快完工，所以马马虎虎先签算了。”从原告的法定代表人对问题的回答来看，其并不存在重大误解的情形，李某某在公安机关的笔录中陈述的内容“王某甲拿出这两个补充协议朝我们公司要钱，而且他还带着很多人去的，我们想息事宁人，就问王某甲要多少钱，王某甲说要1500万，后来我们公司董事长和李某玲和王某甲商量，后来又要1260万，我们公司接着又和王某甲商量，王某甲说给940万就了事，我们公司也同意了，也和王某甲签字了，但是到了第二天他又不愿意了”也说明了双方磋商的过程，与原告法定代表人所说因为误解签字的事实不符。原告就受胁迫的问题提供了一组照片予以证实，但照片仅拍摄了几个人拿着铁锨、扫把的情况，且原告同时陈述该照片不是签字当天的照片，故该组照片并不能证明其受胁迫签字，据此，对原告的质证意见，本院不予采信。综上，由于本案涉案工程存在工程量变化，原告坚持仅以固定单价结算工程价款，本院不予支持。
三、关于被告及第三人应否向原告承担违约责任及违约责任如何确定的问题。本院认为，虽然经过招投标，被告中标原告开发的时代商场项目，双方也签订了施工合同书，但是中嘉公司和王某甲均陈述该工程是王某甲挂靠中嘉公司借用其资质承接的工程，李某某在公安机关的询问笔录中也明确陈述“王某甲是以中嘉公司的名义和我们签订合同，他没有资质”。结合远大公司向王某甲支付工程款、双方签订结算部分工程款的“证明”等事实，应当认定本案工程是王某甲挂靠中嘉公司实际承接。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，该合同无效。故本案中原被告双方签订的施工合同书无效。由于对无效的合同不存在违约责任的承担问题，权利人的救济途径是请求损失赔偿，故原告要求被告按照合同约定支付违约金，本院不予支持。如果原告认为被告的过错造成其损失，可提供损失依据，另行向被告主张权利。
四、关于王某甲、王某乙应否和被告承担连带责任的问题。由于王某甲与中嘉公司系挂靠关系，而江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故，原告主张被告和王某甲承担连带责任，本院予以支持。王某乙是被告的工作人员，其行为系职务行为，应由中嘉公司承担相应责任，原告要求王某乙承担连带责任，本院不予支持。
综上，原告远大公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十九条之规定，判决如下：
一、被告江苏中嘉建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐州远大房地产开发有限公司交付报建设行政主管部门备案所需要的丰县时代商城1#2#楼工程的竣工验收资料。
二、被告江苏中嘉建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐州远大房地产开发有限公司交付时代商城1#楼门面房六套（人民路南侧，从西边第一套起）。
三、王某甲对上述交付义务承担连带责任。
四、驳回原告江苏中嘉建设工程有限公司其他诉讼请求。
案件受理费x元、鉴定费x元，共计x元，由原告徐州远大房地产开发有限公司负担x元，被告江苏中嘉建设工程有限公司负担x元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：南京市农业银行江苏路分理处，帐号：x。
审判长单雪晴
审判员刘春华
审判员岳涛
二O一O年五月二十五日
书记员周曙
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