中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2000)民终字第X号
上诉人(原审被告，反诉原告)：中华人民共和国大窑湾出入境检验检疫局，住所地辽宁省大连市经济技术开发区大窑湾外事区。
法定代表人：尹某某，局长。
委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人：高建瓴，北京市天驰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)：大连经济技术开发区湾里建筑工程公司，住所地辽宁省大连市经济技术开发区X乡X村。
法定代表人：伦某某，总经理。
委托代理人：李某某，该公司职员。
委托代理人：郑长荣，大连生生律师事务所律师。
中华人民共和国大窑湾出入境检验检疫局(以下简称商检局)为与大连经济技术开发区湾里建筑工程公司(以下简称湾里公司)工程款纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(1999)辽民初字第X号民终判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1995年4月24日，湾里公司与商检局签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由湾里公司承建大窑湾商检楼工程，建筑面积（略）平方米，由鞍山建筑设计研究院为设计单位，开工日期1995年5月1日，竣工日期1995年12月31日，合同价暂估为1409万元；工程质量等级为省优，工程质量评定部门为开发区质量监督站；商检局按工程形象进度每月10日前预付工程款，最后以竣工图纸和实际发生的工程量进行决算；商检局在湾里公司递交决算报告的20天内批准结算报告，并在批准决算后10日内将拨款通知送达经办银行；保修期限：土建为一年，采暖为一个采暖期，给排水为6个月，防水为一个雨秀，保修金额和支付方式按有关规定执行；工程不得分包；取费标准按乙(2)级计取。合同第28条还约定：如商检局无正当理由30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息并承担违约责任；第31条又对违约责任作了约定：商检局不按时付款的利息率按贷款银行规定的利率执行。该合同由湾里公司送交大连经济技术开发区规划建设管理局工程造价管理处存档。合同签订后，由于商检楼的原施工人员未能及时从工地撤出，湾里公司于1995年6月10日正式开工，1996年11月30日竣工并交付使用。工程质量被评定为优良，1998年1月10日被评为大连市优质工程。因商检局资金不足，裙楼尚未装修，不具备申报省优的条件，未能申报省优。1996年12月，湾里公司将工程决算报送商检局，商检局委托大连经济技术开发区大窑湾咨询服务中心(现为中国建设银行大连市分行预算审查中心开发区分部)予以审计，结论为（略）.94元。由于商检局表示异议，一审期间，经双方当事人同意，一审法院委托中国建设银行辽宁省分行建筑经济管理中心对大窑湾商检楼的工程造价(以乙2级取费标准)进行了审核鉴定，结论为（略）.76元。从1995年至1999年，商检局已向湾里公司支付工程款（略）元。1997年7月，商检楼辅楼顶层七根框架梁开洞部位均出现细小袭纹，经辽宁省质检站及工程监理公司、设计部门、施工单位共同进行技术评定，结论为出现袭纹的主要原因是设计不当、开洞过大及砼养条件不够造成。辽宁省工程质量检测中心和鞍山市建筑设计研究院认为，必须采用混凝土结构胶粘加固技术对七根主次梁进行粘钢加固补强处理，重新修复费用（略）元，由鞍山市建筑设计研究院和湾里公司承担。
另查明，1995年8月1日，湾里公司与大连开发区双圣实业公司签订《装修工程施工合同书》，将商检楼的铝合金门窗、幕墙、隔断等以包工包料的方式交由大连开发区双圣实业公司施工，工程造价（略）元。
1999年2月12日，湾里公司起诉至辽宁省高级人民法院，要求商检局支付工程款1400万元及利息（略）元，并由商检局负担案件受理费。商检局提出反诉，请求由湾里公司承担逾期交工的违约金386.4万元、工程未达到双方约定的省优标准的违约金（略）元，以及裙楼六层顶框架袭缝加固费用（略）元。
一审法院认为，湾里公司与商检局1995年4月24日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该工程已竣工验收并交付使用，湾里公司已履行了合同约定的全部义务。湾里公司请求商检局给付余欠的工程款并支付利息，要求商检局承担违约责任，符合法律规定，应予支持。但对湾里公司超出工程总造价部分的请求不予支持。湾里公司虽然在签订合同前承诺为商检局垫款施工，但双方签订合同时未约定垫款施工，而是明确了按形象进度给付工程款以及工程总造价的结算和给付时间。商检局未按协议约定支付工程款，应当按协议约定的按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息并承担违约责任。施工过程中，双方未按工程形象进度签证确认工程量及相应的工程价款，湾里公司亦不能提供按工程形象进度向商检局发出付款通知的证据，因此无法确认商检局在施工期间应付工程款的违约责任，商检局应从工程竣工时起按商检局提供的欠付工程款的数额及时间承担未付款的违约责任，并从湾里公司向商检局提交结算报告后第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付所拖欠工程款的利息。关于商检楼辅楼顶层框架袭纹的补强处理问题，已经辽宁省质检站鉴定，责任明确，湾里公司应承担部分修复费用。关于商检局未能让原工程队及时撤出工地，造成工程延期开工，施工期间又拖欠工程款，应由商检局承担该工程逾期交工的责任。关于商检楼的质量评定等级问题，因商检局资金不足，裙楼未装修，应由商检局自行承担未能申报省优的责任。商检局接收使用商检楼后，除已维修完毕的项目外，未提出其他质量异议，依据法律规定及双方当事人的约定，该工程的观感质量问题已经超过保修期限。隐蔽工程质量已经验收符合要求，部分施工材料的更换已经商检局主管工程的领导同意，且该工程为大连市评定的市优工程，商检局没有证据证明由于湾里公司的原因致使该工程造成人身和财产损害的事实发生，商检局提出对工程质量进行鉴定的依据不充分，故不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条、第一百一十二条、第一百三十四条的规定，判决：一、商检局于判决生效后10日内给付湾里公司工程款（略）.76元；二、商检局于判决生效后10日内给付湾里公司拖欠工程款的违约金，从1996年12月1日起至付清全部款项之日止按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。拖欠工程款的数额及时间见商检局提供的《大窑湾商检局付湾里工程队工程款明细表》；三、商检局于判决生效后10日内给付湾里公司拖欠工程款的利息，从1997年2月1日起至付清全部款项之日止按施工企业向银行计划外贷款的利率计算利息，拖欠工程款的数额及时间见商检局提供的《大窑湾商检局付湾里工程队工程款明细表》；四、湾里公司于判决生效后10日内给付商检局商检综合楼辅楼顶层框架梁袭纹补强处理的费用（略）元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由商检局负担（略）元，湾里公司负担（略）元。反诉案件受理费（略）.6元，由商检局负担（略）.6元，湾里公司负担3626元。鉴定费（略）元，由商检局负担（略）元，湾里公司负担（略）元。
商检局不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，对本案所涉工程的造价重新鉴定，要求以银行贷款利率计付逾期支付工程款的违约金，对工程质量问题进行检测并由湾里公司承担相关费用，请求由湾里公司承担逾期交工的违约责任和工程未达到“省优”标准的违约责任并支付违约金。理由是：一、一审判决依据的《鉴定结论》存在重大瑕疵。中国建设银行辽宁省分行建设经济管理中心没有对国家重点工程项目造价进行鉴定的资格，国家重点工程的决算应由国家审计部门审定；鉴定结论采用了湾里公司提供的不实的证据材料，多核了工程量和工程造价；湾里公司将铝合金工程分包，导致工程造价多出200多万元；防火门、卫生间地面墙面防水、女儿墙等工程项目未按设计要求施工；鉴定结论的取费标准与湾里公司施工时的《取费证书》不符，商检局向湾里公司提供价值（略）.82元的施工材料，应冲抵工程款。二、一审判决以金融机构计收逾期贷款利息的标准判由商检局承担拖欠工程款的违约责任，又以银行计划外贷款利息标准判由商检局承担拖欠工程款的利息损失，加重了商检局的民事责任。三、本案所涉工程多处出现质量问题，湾里公司应承担返修费用。四、湾里公司延迟交工，应承担违约责任。
湾里公司答辩称：工程造价的鉴定部门是一审诉讼过程中双方当事人共同选择的，一审法院委托鉴定的依据和程序合法，鉴定结论采用的证据合法有效，建设银行省级分行建设管理部门的基本职能就是对辖区内的建设工程造价进行审核鉴定，重新鉴定没有必要；虽然合同中约定不许转包，但并未约定转包的违约责任，工程现已竣工并验收合格；防火门、卫生间地面墙面防水的施工是商检局副局长孔庆汉及监理人员同意的；女儿墙的高度应按图纸核对，从顶层楼板上皮算起，商检局计算的是女儿墙的净高度，属测量错误；湾里公司企业本身的职费标准是乙级(现为甲级)，按乙(2)级标准取费是正确的；商检局提出其向湾里公司提供了价值（略）.82元的施工材料没有根据；关于利息和违约责任问题应按双方签订的合同处理；本案所涉工程1998年1月被评为大连市优质工程，商检局书面证明因其资金不足，裙楼尚未装修，不具备申报省优的条件，因此未报省优的责任应由商检局自行承担；商检局实际使用及工程保修期过后，商检局提出的局部观感质量问题已由湾里公司实际完成修整，此外商检局从未提出质量异议，也没有证据证明有损害事实发生，因此商检局请求对工程质量进行鉴定的请求不应予以支持；工程延迟交工是因商检局违约在先，原施工单位未及时撤出，同时拖欠工程款情况严重所致，在对工程造价进行审核时，商检局并未提出异议。请求驳加上诉，维持原判。
本院认为，商检局上诉主张商检楼是“国家重点工程”，一审法院委托的鉴定单位没有对国家重点工程进行鉴定的资格，因而请求对工程造价重新鉴定。因商检局没有证据证明其商检楼是国家重点工程，同时，根据国家审计署《审计机关对国家建设项目竣工决算审计实施办法》的规定，审计机关对建设项目的竣工决算审计是对建设资金使用的财务监督，与鉴定机构接受人民法院委托对工程造价进行鉴定在性质上是根本不同的。本案的鉴定单位是一审法院征求当事人意见后确定并委托的，商检局没有对该鉴定单位的鉴定资质提出过异议，故本院对其该项主张不予支持。商检局对一审鉴定结论采用的证据材料表示异议，不认可其真实性，但并未提出相反证据支持、证明其主张；而一审法院采用的签证、技术联系单等均有监理单位、商检局原负责人或设计单位的证明证实其真实性。关于湾里公司将部分铝合金工程转包的问题，虽然双方当事人的合同中约定工程不得分包，但并未约定转包的违约责任；同时，根据鉴定单位对鉴定结论的“情况说明”，铝合金门窗及玻璃幕墙的市场价格是根据湾里公司与双圣公司的合同、结算发票及相关市场调查确定的，并没有按照湾里公司与双圣公司的合同价款来计算，工程现已竣工并验收合格、投入使用，商检局应当支付相应的工程价款。防火门、卫生间地面墙面防水的施工是商检局副局长孔庆汉及监理人员同意的；女儿墙的高度，工程监理单位表示应按图纸核对，从顶层楼板上皮算起，而不是计算女墙的净高度。因此商检局称女儿墙、防火门、卫生间地面墙面防水的施工未达到设计要求的理由不能成立。关于鉴定结论采用的乙(2)级取费标准与湾里公司拥有的乙级《取费证书》的标准不符的问题，由于湾里公司与商检局签订合同时的取费标准是乙级，湾里公司与商检局签订的《建设工程施工合同协议条款》第44条也约定了取费标准按乙(2)级计取，同时，湾里公司与商检局对乙(2)级取费标准的约定并不违反法律规定，因此一审法院要求鉴定单位按合同约定的乙(2)级标准取费是正确的。商检局提出其向湾里公司提供了价值（略）.82元的施工材料，证据不足。根据双方当事人在合同第28条和第31条的约定，违约责任是以不按时付款的利息率计算的，是当事人约定的一种对违约金的计算方式，并不属于利息的重复计算。一审判决按照双方当事人合同的约定判令商检局以银行计划外贷款利息标准承担拖欠工程款利息损失的同时，以金融机构计收逾期贷款利息的标准判令商检局承担拖欠工程款的违约责任，并无不当。商检局称本案所涉工程多处出现质量问题，鉴于本案所涉工程已经质检合格，且被评为大连市优质工程并已投入使用，对商检局提出的质量异议不予支持。由于商检局未能让原施工单位及时撤出，造成工程延期开工，施工期间又拖欠工程款，因此工程逾期交工责任应由商检局负担。因商检局资金不足，裙楼尚未装修，不具备申报省优的条件，因此未报省优的责任在商检局。综上，商检局的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由商检局负担。
本判决为终审判决。
审判长刘竹梅
代理审判员贾劲松
代理审判员杨兴业
二○○一年九月十二日
书记员王冬颖
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