上诉人(原审被告)刘某某,男,X年X月X日生,汉族,农民。
委托代理人许天和,福建耀远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙岩市西陂水泥有限公司。
法定代表人廖某某,董事长。
委托代理人郑建华,福建岩风律师事务所律师。
原审被告卢某某,男,X年X月X日生,汉族,农民。
原审被告陈某某,男,X年X月X日生,汉族,农民。
上诉人刘某某因与被上诉人龙岩市西陂水泥有限公司（以下简称西陂公司）、原审被告卢某某、陈某某买卖合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2009）龙新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某的委托代理人许天和、被上诉人西陂公司的委托代理人郑建华到庭参加诉讼。原审被告卢某某、陈某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年期间，卢某某、陈某某、刘某某合伙共同经营云潭水泥熟料厂（以下简称云潭熟料厂），将生产的水泥熟料供应给各个水泥厂加工生产水泥。2006年9月起西陂公司根据卢某某、陈某某、刘某某提供的银行帐户，支付水泥熟料预付款计360,000元。卢某某、陈某某、刘某某以供给西陂公司水泥熟料的形式折抵其给付的预付款，至2006年12月卢某某、陈某某、刘某某供给西陂公司水泥熟料折款298,362.40元。2007年11月刘某某返还西陂公司预付货款31,453.95元。2008年11月卢某某、陈某某、刘某某又供给西陂公司石灰石计货款5,418.36元。以上对抵后，卢某某、陈某某、刘某某仍然结欠原告预付款24,765.29元至今未还。
原审认为，西陂公司与卢某某、陈某某、刘某某发生的买卖关系系双方当事人的真实意思表示，其内容合法，应受法律保护。经双方的对帐，卢某某、陈某某、刘某某实际结欠西陂公司预付货款24,765.29元。根据西陂公司提供的证据材料，以及陈某某、刘某某的答辩，可以认定卢某某、陈某某、刘某某系个人合伙经营水泥熟料，依据个人合伙的法律规定，合伙人在合伙期间发生的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙期间的债务承担连带责任。为此，刘某某提出所欠西陂公司的预付款应由卢某某、陈某某负担没有法律依据，不予支持。西陂公司诉请合理，予以支持。卢某某、刘某某经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：卢某某、陈某某、刘某某应于判决生效之日起十日内共同偿付西陂公司预付货款24,765.29元，并相互负连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420元，减半收取为210元，由卢某某、陈某某、刘某某负担。
宣判后，刘某某不服，在法定期限内向本院提起上诉称：（一）原审法院将上诉人刘某某列为本案当事人不妥且遗漏当事人。原云潭熟料厂因无生产许可证和营业执照被关停，2006年7月31日，卢某某、陈某某、陈某旺三股东在此基础上成立了龙岩市荣盛石粉有限公司（以下简称荣盛公司），并向工商部门登记领取法人营业执照，陈某某为法定代表人。2008年11月27日该公司因未年检被吊销。因此，该公司虽被吊销，丧失生产经营权利，但其作为承担民事责任的主体存在，应将其列为本案被告，原审未将其列为本案被告，属遗漏当事人。该公司的股东是卢某某、陈某某、陈某旺，上诉人刘某某不是该公司股东，不是本案当事人，原审法院将其列为本案当事人欠妥。（二）原审法院认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。被上诉人2006年9月－11月三次向荣盛公司购买水泥熟料，并不是向刘某某、卢某某、陈某某三人购买。原审法院根据个人合伙的相关法律规定，判决上诉人、原审被告互负连带偿还责任，属适用法律错误。荣盛公司是有限责任公司，应适用《公司法》的规定而不是个人合伙的法律规定。据此，请求依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。
被上诉人西陂公司辩称：（一）原审法院将上诉人刘某某列为本案当事人有事实根据，同时原审根本不存在遗漏其他当事人。1、刘某某、卢某某、陈某某合伙经营云潭熟料厂有以下证据证明：（1）2007年4月20日云潭熟料厂股东内部结算的往来账上有股东陈某某、卢某某、刘某某三人的亲笔签名；（2）陈某某、卢某某在法庭上的陈某；（3）刘某某在原审答辩状中的答辩。2、荣盛公司与本案没有关系，被上诉人预付水泥熟料款是支付给云潭熟料厂，并不是荣盛公司，销售熟料给被上诉人的是云潭熟料厂而不是荣盛公司，所以荣盛公司不是本案被告。（二）上诉人和卢某某、陈某某合伙经营云潭熟料厂期间的债务，依法应由三个合伙人共同偿还，上诉人在原审答辩时称已经承担自己的债务份额，是云潭熟料厂股东之间的债务分配，不能以此对抗第三人，外债应由全体股东承担偿还责任。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告卢某某、陈某某在二审中未作答辩。
本院庭审中，上诉人刘某某通过其委托代理人向法庭提交证据2份：1、2009年4月15日龙岩市工商行政管理局提供的荣盛公司《吊销企业登记基本信息》。以此证明荣盛公司于2006年7月31日开业，2008年11月27日因不按规定接受年检被吊销，其股东为陈某某、陈某旺、卢某某，法定代表人为陈某某。荣盛公司虽被吊销，但主体资格存在。2、2007年4月1日荣盛公司承包生产经营股东《协议书》。以此证明上诉人系承包经营荣盛公司，对外以公司名义行使经营权利。
对上述第1份证据，被上诉人西陂公司质证认为：对该证据的真实性有异议，没有工商局的查档核对章。该证据对于本案没有关联性，其载明的经营范围没有生产熟料。
对上述第2份证据，被上诉人西陂公司质证认为：对该证据的真实性有异议，且需要签字的各股东出庭作证，属于待证证据。
本院对于上诉人提交的上述证据，作如下认定：
1、第1份证据在被上诉人对其真实性提出疑义后，上诉人在本院指定期限内补充提供了盖有“龙岩市工商行政管理局企业档案查询专用章”的荣盛公司《吊销企业登记基本信息》，本院认为该证据来源合法，具有真实性；因上诉人主张荣盛公司才是本案的适格被告，该证据与本案具有关联性。虽然荣盛公司的经营范围是“石灰粉的加工、销售”，未包含水泥熟料，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”水泥熟料不属于国家限制经营、特许经营或法律、行政法规禁止经营的范围，因此，荣盛公司供给西陂公司水泥熟料并不因超越经营范围而无效。被上诉人对该证据虽提出异议但没有足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本院认为该证据可以作为认定本案相关事实的依据。
2、第2份证据形成于2007年4月1日，并一直为上诉人所掌握，不属于一审庭审结束后新发现的证据，该证据主要涉及上诉人与荣盛公司的关系问题，因原审被告卢某某、陈某某未到庭参加诉讼，无法对上诉人的举证发表质证意见，且被上诉人对其真实性提出异议，故本院对该证据不予采纳。
被上诉人西陂公司和原审被告卢某某、陈某某在二审中均无新的证据材料提交。
本院二审查明：2006年初，卢某某、陈某某、刘某某合伙经营的云潭熟料厂因无生产许可证和营业执照被关停。2006年7月，陈某某、陈某旺、卢某某三股东在原云潭熟料厂的基础上，注册成立了荣盛公司，陈某某为法定代表人。2006年9月至１１月，西陂公司根据荣盛公司提供的以陈某勇为户名的农村信用社帐户，先后打入购买水泥熟料预付款360,000元。荣盛公司以供给西陂公司水泥熟料的形式折抵其给付的预付款，至2006年12月荣盛公司总计供给西陂公司水泥熟料折款298,362.40元。2007年11月西陂公司通过刘某某从荣盛公司收回预付货款31,453.95元。2008年11月荣盛公司又供给西陂公司石灰石计货款5,418.36元。以上货款对抵后，西陂公司仍有24,765.29元预付款未收回。2008年11月27日，荣盛公司因不按规定接受年检被吊销营业执照。2009年2月19日，西陂公司以卢某某、陈某某、刘某某为被告向原审法院起诉，要求判令三人共同返还预付熟料货款24,765.29元。
本院认为，陈某某、陈某旺、卢某某三股东在原云潭熟料厂关闭后，利用其设备等于2006年7月31日注册成立了荣盛公司，因此，2006年9月至2008年11月期间,与西陂公司发生水泥熟料和石灰石买卖关系的并不是卢某某、陈某某、刘某某个人合伙经营的云潭熟料厂,而是荣盛公司。该公司虽然已于2008年11月27日被吊销营业执照，但在办理注销登记前，其法人资格仍存续，可以自己的名义进行诉讼活动。西陂公司作为债权人，应以荣盛公司为被告起诉。本案中西陂公司却以原云潭熟料厂的合伙人卢某某、陈某某、刘某某为被告，属诉讼主体对象错误。被上诉人在二审中仍坚持原诉讼主张，其要求刘某某与卢某某、陈某某共同返还预付货款的事实和法律依据不足，对被上诉人的诉讼请求应依法予以驳回。原审法院确认卢某某、陈某某、刘某某为本案被告并作出的实体判决不当，应予纠正。但本案系因上诉人自身原因未能在一审指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据而改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，原审裁判不属于错误裁判案件，二审案件受理费亦应由上诉人负担。
综上，上诉人刘某某虽然在一审答辩状中承认其与卢某某、陈某某系合伙关系，但在二审中提供了足以推翻一审判决的新证据，其上诉主张部分有理，本院对其上诉请求予以支持。被上诉人西陂公司主张卢某某、陈某某、刘某某应共同返还其预付货款的依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十一条、第四十六条、第七十四条之规定，判决如下：
1、撤销龙岩市新罗区人民法院（2009）龙新民初字第X号民事判决；
2、驳回龙岩市西陂水泥有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费210元由被上诉人龙岩市西陂水泥有限公司负担，二审案件受理费420元由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张文池
审判员范文祥
代理审判员陈某柏
二00九年八月七日
书记员张婷婷
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
……
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈某及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
3、《诉讼费用交纳办法》：
第三十条第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。
4、《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》：
企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）：
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
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