上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人谢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）河南思念置业股份有限公司，住所地河南省郑某市X路北侧。
法定代表人郑某，董事长。
委托代理人王某兵，河南风驰律师事务所律师。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，大德先风国际知识产权代理（北京）有限公司员工，住（略）-X-X号。
被上诉人（原审原告）巩义市白园食品有限公司，住所地河南省巩义市X村。
法定代表人王某，董事长。
委托代理人张书凯，河南定鼎律师事务所律师。
委托代理人赵晓明，河南定鼎律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、河南思念置业股份有限公司（简称思念公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人谢某，上诉人思念公司的委托代理人王某兵，被上诉人巩义市白园食品有限公司（简称白园公司）的委托代理人张书凯、赵晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月29日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第三十三条、第三十四条及《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“大年x及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“大年x及图”商标（简称被异议商标）指定使用在饺子商品上的注册申请不予核准注册，其指定使用在除饺子之外的茶、糖等其他商品上的注册申请予以核准注册。白园公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：现有证据可以初步证明商标评审委员会已经向白园公司寄送了相关文件，故白园公司关于商标评审委员会未送达申请书副本的理由，仅限于口头陈述，其证据不足，不予采纳。在此基础上，白园公司在本案诉讼中提交的9份证据，由于白园公司在评审期间均未提交，故不能作为本案证据使用。
本案中，思念公司在行政程序主张其在“水饺”商品上在先使用“大年”商标并产生一定影响，并提交了相应证据，其中，可以证明思念公司在先使用“大年”商标的证据为4张河南增值税专用发票及4份合同书，商标评审委员会及思念公司对此均无异议，对此予以确认。本案中，被异议商标已经商标局初步审定并予以公告，思念公司如果认为被异议商标构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，首先应当证明存在“已经使用并有一定影响的商标”。综合思念公司在本案中提交的证据，可以证明思念公司在先使用“大年”商标的证据仅为4张河南增值税专用发票及4份合同书，且其中4份合同书没有证据可以佐证其具体履行情况。因此，仅有4张河南增值税专用发票可以证明思念公司在先使用“大年”商标的使用情况，显然思念公司在先使用“大年”商标尚未达到“有一定影响”的程度。被异议商标的申请注册尚未构成《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。第X号裁定认定白园公司将与思念公司“大年”商标极为近似的被异议商标作为自己的商标在“饺子”商品上申请注册，其行为已构成了以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形，该认定所依据的证据不足，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销第X号裁定；商标评审委员会对“大年x及图”商标重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：一、思念公司在行政程序中提交的证据足以证明其在类似商品上在先使用“大年”商标的事实。二、被异议商标尚未大量投入使用，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准。
思念公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要上诉理由是：一、思念公司提供的证据能够证明其在先使用“大年”商标达到了让白园公司知晓的程度。二、白园公司应知思念公司已经在先使用并有一定影响的商标而予以抢注，应当被认定为采用了不正当手段。
白园公司服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
2002年12月11日，白园公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册被异议商标，2004年2月7日，被异议商标经商标局初审并公告，公告号为第（略）号，核定使用商品为第30类饺子；咖啡调味香料（调味品）；茶；糖；糖果；蜂蜜；糕点；面粉；面粉制品；虾味条；豆粉；食用淀粉产品；食用冰；食盐；醋；调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。
在法定异议期内，思念公司向商标局提出注册商标异议裁定申请。
2008年6月23日，商标局作出（2008）商标异字第X号《“大年x”商标异议裁定书》，以思念公司称白园公司以复制、摹仿方式将其在先使用的“大年”商标申请注册证据不足为理由，裁定被异议商标予以核准注册。
2008年7月14日，思念公司提出商标异议复审申请，并提交了以下证据：1、思念公司及其“思念”牌产品所获荣誉证书复印件，用以证明思念公司及其“思念”牌产品的知名度和影响力。2、“大年”水饺的增值税专用发票。3、思念公司与郑某仙风品牌设计有限公司签订的《关于“大年”品牌的设计合同》复印件及“大年x”的视觉识别系统原件。4、思念公司与河南塑胶股份有限公司签订的《年度采购合同协议》以及思念公司与武陟县龙源冷冻食品厂签订的《委托加工合同》复印件。证据2-4用以证明思念公司在被异议商标申请注册前就在水饺等商品上使用了“大年”商标，且该商标已具有一定的知名度。
2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，在相同或类似商品及服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。本案中，在被异议商标申请注册前，思念公司已在水饺商品上使用了“大年”商标，标有该商标的水饺销售到三门峡、上海等地，在市场上具有一定影响。作为从事食品行业的同行且与思念公司同处郑某市的白园公司理应知道思念公司在先使用并有一定影响的“大年”商标，却在未得到思念公司授权或许某的情况下，将与思念公司“大年”商标文字相同的“大年”作为被异议商标显著组成部分在与水饺类似的“饺子”商品上申请注册，其行为已构成了以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形。由于被异议商标指定使用的除饺子之外的茶、糖等其他商品与水饺不属于相同或类似商品，白园公司在除饺子之外的茶、糖等其他商品上申请注册被异议商标未构成以不正当手段抢先注册思念公司已经使用并有一定影响的商标的情形。综上，思念公司所提异议复审理由部分成立，被异议商标指定使用在饺子商品上的注册申请应不予核准注册，其指定使用在除饺子之外的茶、糖等其他商品上的注册申请应予以核准注册。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条及《商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标指定使用在饺子商品上的注册申请不予核准注册，其指定使用在除饺子之外的茶、糖等其他商品上的注册申请予以核准注册。
在原审庭审过程中，商标评审委员会称思念公司在行政程序所提证据中可以证明其在先使用“大年”商标并产生一定影响的证据主要有：1、河南增值税专用发票共4张，号码分别为：第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号，时间分别为2002年11月18日、19日的各两张；2、思念公司与郑某影响力广告有限公司于2002年3月20日所签《购货合同》一份、思念公司与霍保生于X年X月X日所签《代理合同》一份、思念公司与武陟县龙源冷冻食品厂于2002年3月20日所签《委托加工合同》一份、思念公司与河南塑胶股份有限公司于2002年3月10日所签《年度采购合同》一份。思念公司对此表示认可，并于庭后提交了上述合同书的原件。白园公司在原审诉讼中提交了9份证据，商标评审委员会认为上述9份证据在评审期间均未提交，不应予以质证并请求法院对此不予采纳。针对白园公司所提在评审期间没有收到商标评审委员会送达的《商标异议复审答辩通知书》及《商标异议复审申请书》的理由，商标评审委员会于原审庭后提交了其向邮局寄送上述材料的《发文清单》一份及《商标审查历史流程》一份，证明商标评审委员会已经于2008年10月19日向白园公司寄送《商标异议复审答辩通知书》及《商标异议复审申请书》。另查，在评审期间及本案诉讼期间，白园公司的邮寄地址并未变更过；在原审庭审中，白园公司认可其收到了商标评审委员会邮寄送达的第X号裁定。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标档案、商标异议裁定书、第X号裁定、思念公司在评审期间提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，思念公司主张其在“水饺”商品上在先使用“大年”商标并产生一定影响，被异议商标属于《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。思念公司在行政程序中向商标评审委员会提交的证据中，仅有四张河南增值税专用发票及四份合同书，用以证明思念公司在先使用“大年”商标，而其中四份合同书没有证据可以印证其具体履行情况，四张销售发票的时间也仅比被异议商标的申请日早一个月，综合思念公司在本案中提交的上述证据，尚不足以证明思念公司在先使用的“大年”商标达到了“有一定影响”的程度。故，第X号裁定认定被异议商标的注册已构成了以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形显属证据不足，原审法院相关认定正确，商标评审委员会及思念公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会、思念公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、河南思念置业股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李燕蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年一月二十七日
书记员李静
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