上诉人（原审原告）黄某（佛山市X区盐步超顺装饰材料商行业主），女，汉族，1970年12月20日出某，住（略）。
委托代理人陈某丁，男，汉族，1957年6月3日出某，佛山市南海雷诺尔装饰材料有限公司副总经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人曲某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人广州市雷诺士幕墙材料有限公司，住所地广东省广州市X路口天平装饰材料城第B80、X号铺。
法定代表人李某戊，董事长。
原审第三人广州市雷诺贝尔铝业有限公司，住所地广东省广州市X区广州大道南桃花街X号经典居X楼G、H房。
法定代表人李某己，董事长。
上述两原审第三人共同委托代理人石新，北京市纵横律师事务所律师。
上述两原审第三人共同委托代理人郑军，北京市纵横律师事务所律师。
上诉人黄某因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年1月6日，上诉人黄某的委托代理人陈某丁,原审第三人广州市雷诺士幕墙材料有限公司（简称雷诺士公司）、广州市雷诺贝尔铝业有限公司（简称雷诺贝尔公司）共同的委托代理人石新到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第（略）号“雷婠>x”商标（简称被异议商标）于2001年4月5日由个体工商户南海市盐步超顺装饰材料商行向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出某册申请，指定使用在第6类的墙用金属包层（建筑）、建筑用金属盖板等商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告。在法定期限内，雷诺士公司向商标局提出某议申请。针对该异议申请，商标局作出（2006）商标异字第X号《“雷婠>x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2006年3月24日，雷诺士公司向商标评审委员会提出某标异议复审申请。2009年8月31日，商标评审委员会作出某评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“雷婠>x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为被异议商标与第（略）号“雷婠対>x”商标（简称引证商标）已构成近似商标。被异议商标指定使用的除“普通金属合金”以外的商品与引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品，裁定被异议商标在除“普通金属合金”以外商品上不予核准注册。黄某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标由汉字“雷婠>r”与字母组合“x”组成，组成方式为字母部分的首字母“N”的字体放大位于左侧，字母部分中的“x”与汉字“雷婠>r”构成字母在上、汉字在下、中间有一条分隔线的上下结构，该上下结构位于首字母“N”的右侧；引证商标由汉字“雷婠対>r”、字母组合“x”与椭圆形背景组成，组成方式为字母部分的首字母“R”的字体放大位于左侧，字母部分中的“x”与汉字“雷婠対>r”构成字母在上、汉字在下、中间有一条分隔线（该分隔线为左侧首字母“R”的右下方笔画转向正右方延伸形成）的上下结构，该上下结构位于首字母“R”的右侧，上述文字与字母组合衬有一椭圆形背景图案。被异议商标与引证商标相比，二者的汉字部分均分别为各自商标据以呼叫和显著识别的部分之一，“雷婠>r”与“雷婠対>r”仅相差一字，而且排列顺序和繁简体情况均极为近似；二者的字母组合部分“x”与“x”均无常见的实质性中文意译，在字母选择和排列上具有相似性；二者的汉字与字母的组合方式也近似。虽然引证商标衬有一椭圆形背景图案，但该图案不能使相关消费者对二者产生明显区别。因此，被异议商标和引证商标整体近似。考虑用途、相关消费者、通常效用、销售渠道和场所等因素的一致性，被异议商标指定使用的墙用金属包层（建筑）、建筑用金属盖板，墙用金属衬料（建筑）、金属天花板、金属门板金属建筑材料、金属隔板、建筑用金属板、金属建筑壁板商品与引证商标核定使用的金属片和金属板、金属建筑物、金属外窗、金属天花板、建筑用金属包层、金属建筑结构、金属屋顶覆盖物、建筑用金属板、金属建筑嵌板、金属建筑壁板商品，分别属于同一种或类似商品。综上，商标评审委员会以指定使用在墙用金属包层（建筑）、建筑用金属盖板，墙用金属衬料（建筑）、金属天花板、金属门板金属建筑材料、金属隔板、建筑用金属板、金属建筑壁板商品上的被异议商标和引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，裁定被异议商标在上述商品上不予核准注册，并无不当。黄某有关被异议商标经过长时间和大范围使用已获得足以区别于引证商标的显著性、两商标相关产品销售具有地域性及两商标商品用途不同等主张，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出某第X号裁定。
黄某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定。其主要理由为：一、被异议商标已经商标局初步审定并公告，未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，原审判决适用《商标法》第二十八条的规定明显不当。二、被异议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，原审判决将被异议商标与引证商标拆分成局部进行比对，违背了相关公众效应和商标具有总体印象决定意义的原则，属于适用法律不当。三、黄某在一审期间提交的大量证据证明被异议商标经过大范围长时间的使用，已获得了区别于引证商标的显著特征，对本案具有实质意义，原审判决对这些证据不予接纳，违反法定程序，判决结果显失公正。
商标评审委员会和雷诺士公司、雷诺贝尔公司均服从原审判决。
本院经审理查明：1999年12月7日，雷诺士公司向商标局提出某证商标（见下图）的注册申请，2001年4月7日，引证商标被核准注册，核定使用在第6类的“金属片和金属板、金属建筑物、金属外窗、金属天花板、建筑用金属包层、金属建筑结构、金属屋顶覆盖物、建筑用金属板、金属建筑嵌板、金属建筑壁板”等商品上。2002年6月25日，引证商标经核准转让给李某己；2006年6月21日，引证商标经核准转让给雷诺贝尔公司。引证商标的注册商标专用权期限至2011年4月6日。
引证商标（略）
2001年4月5日，个体工商户南海市盐步超顺装饰材料商行向商标局申请注册被异议商标（见下图），并被初步审定公告，指定使用在第6类的“墙用金属包层（建筑）、建筑用金属盖板，墙用金属衬料（建筑）、金属天花板、金属门板金属建筑材料、金属隔板、建筑用金属板、金属建筑壁板、普通金属合金”等商品上。黄某系南海市盐步超顺装饰材料商行的业主；2004年4月27日，南海市盐步超顺装饰材料商行名称变更为佛山市X区盐步超顺装饰材料商行。
被异议商标（略）
在法定期限内，雷诺士公司向商标局提出某议申请。2006年3月6日，商标局作出某X号裁定。该裁定认定：被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不会导致消费者混淆误认，雷诺士公司的异议理由不成立。依据《商标法》第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
2006年3月24日，雷诺士公司向商标评审委员会提出某标异议复审申请，理由为：被异议商标与引证商标的中文部分均无含义，文字组合近似，字形相近，已构成近似商标，并且二者指定使用的商品类似，被异议商标的注册与使用，易导致消费者的混淆误认。类似案例中，四个汉字构成有三个汉字相同的商标有很多被商标局驳回，不予注册，应当坚持相同审查原则。
雷诺士公司为此向商标评审委员会提交了引证商标注册证以及雷诺贝尔公司获奖证书、雷诺贝尔公司在《中国建筑报》上所做的有关“x”产品的广告宣传、雷诺贝尔公司在《中国建筑材料及设备索引》等材料上所做的广告宣传、第（略）号“雷诺贝尔x”商标2006年8月被认定为广州市著名商标证书、第（略）号“雷诺贝尔x”商标和引证商标转让说明等作为证据。
佛山市X区盐步超顺装饰材料商行向商标评审委员会辩称：其于2003年5月2日将被异议商标授权给佛山市南海雷诺尔装饰材料有限公司（简称雷诺尔装饰公司）使用，经过长期宣传和使用，被异议商标的显著性和品牌价值大大提高，并获得一系列荣誉。被异议商标的申请并无恶意，且与引证商标区别明显，共同使用不会造成消费者混淆误认。
佛山市X区盐步超顺装饰材料商行为此向商标评审委员会提交了授权书、雷诺尔装饰公司宣传册复印件、“雷诺尔”产品获奖证书和产品检验报告、有关雷诺尔装饰公司的报道、雷诺尔装饰公司的宣传费用和合同、雷诺尔装饰公司购销合同等作为证据。
2009年8月31日，商标评审委员会作出某X号裁定。该裁定认为：被异议商标与引证商标已构成近似商标。被异议商标指定使用的除“普通金属合金”以外的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，因此被异议商标在这些商品上与引证商标构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“普通金属合金”商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
本案一审期间，黄某向北京市第一中级人民法院提交了其在商标异议复审阶段未提交的下列证据：雷诺尔装饰公司的企业标准、检验报告、产品销售或购销合同、建设工程材料价格信息、宣传册封面、出某、支票汇票或汇款凭证等材料复印件以及被异议商标和引证商标网页宣传材料打印件。原审判决对黄某在诉讼阶段新提交的上述材料均未作为证据予以接纳。
本案二审期间，黄某向本院提交了下列证据：1.2006年7月20日和2006年10月27日的产品出某各一张，产品出某上标有本案的被异议商标；2.2008年12月24日，收款人为雷诺尔装饰公司的大额来帐补充凭证一张。上述证据用以证明被异议商标的长时间、大范围使用。
另查，雷诺士公司于2004年10月14日被广州市工商行政管理局天河分局吊销。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标的注册证及商标档案、商标局作出某第X号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会作出某第X号裁定、当事人在异议复审及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：虽然《商标法》第二十七条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”但是，《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出某议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”因此，获得商标局的初步审定并予公告，并不意味着相关商标就一定符合《商标法》的相关规定。商标注册异议及其复审程序的设立，就是为了纠正由于商标审查过程中的疏漏等各种原因导致的某些商标原本不应获得注册而被初步审定并予公告的错误。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
虽然《商标法》第二十八条在字面意义上仅规范了商标局对申请商标进行审查的行为，但它同样也是有关当事人对已经初步审定的商标提出某议申请以及对已经注册的商标提出某议申请的法律依据之一，商标评审委员会作为有权处理商标异议复审申请和争议申请的机关，在有关当事人将《商标法》第二十八条作为提出某审申请的法律依据的情况下，可以在评审程序中对涉案商标是否符合《商标法》第二十八条规定的问题进行评述。原审判决在对商标评审委员会相应的具体行政行为进行审查时，适用《商标法》第二十八条的相关规定，并无不当。黄某关于被异议商标已经被商标局初步审定并予公告，原审判决不应适用《商标法》第二十八条规定的上诉理由，系对现行法律规定的错误理解，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”黄某在本案一、二审诉讼期间提交了部分证据，用以证明被异议商标经长时间、大范围使用已具备与引证商标相区别的显著特征，其形成时间均晚于引证商标和被异议商标申请注册日，不是商标评审委员会作出某X号裁定的依据，对于上述证据，本院不予采信。原审法院对黄某在一审期间提交的其在商标异议复审阶段未提交的证据不予接纳，并无不当，黄某关于原审法院未接纳其上述证据、违反法定程序的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中，被异议商标指定使用在第6类的“墙用金属包层（建筑）、建筑用金属盖板，墙用金属衬料（建筑）、金属天花板、金属门板金属建筑材料、金属隔板、建筑用金属板、金属建筑壁板、普通金属合金”等商品上，而引证商标核定使用在第6类的“金属片和金属板、金属建筑物、金属外窗、金属天花板、建筑用金属包层、金属建筑结构、金属屋顶覆盖物、建筑用金属板、金属建筑嵌板、金属建筑壁板”等商品上，除“普通金属合金”外，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品显属相同或类似商品。
被异议商标标志由汉字“雷婠>r”与字母组合“x”组成，虽然字母“N”的字体较大，但是“x”整体并无常见的实质性中文意译，汉字“雷婠>r”虽有两字采用繁体书写方式，但易于为中国相关公众所识别和认读，因此，从被异议商标标志整体观察，汉字“雷婠>r”为其主要识别部分。引证商标标志由汉字“雷婠対>r”、字母组合“x”与椭圆形背景组成，虽然首字母“R”的字体较大并经艺术化处理，但“x”亦无常见的实质性中文意译，在“雷婠対>r”与“x”组合使用时，“雷婠対>r”更易于为中国相关公众所识别和认读，因此，从引证商标标志整体观察，汉字“雷婠対>r”为其主要识别部分。在引证商标的主要识别部分完全某含了被异议商标的主要识别部分的情况下，被异议商标与引证商标构成近似商标。
因此，除使用在“普通金属合金”商品之外，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。现有证据无法证明被异议商标申请注册时，已获得了能够区别于引证商标的显著特征。黄某在诉讼期间新提交的证据依法不应采信已如前述，即使考虑上述证据，在引证商标主要识别部分完全某含被异议商标主要识别部分、二者构成近似商标的情况下，两商标的共存亦容易造成相关公众的混淆误认。因此，被异议商标在“普通金属合金”商品之外的注册，违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决认定并无不当，依法应予维持。黄某关于被异议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。黄某的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员周某
代理审判员张冬梅
二○一一年一月二十八日
书记员王颖慧
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