上诉人（原审原告）厦门鼎诺五金有限公司，住所地福建省厦门市X区。
法定代表人谢某，总裁。
委托代理人肖越心，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人康某某，该委员会审查员。
原审第三人美品（厦门）橡胶制品有限公司，住所地福建省厦门市X区。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
上诉人厦门鼎诺五金有限公司（简称鼎诺公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2010年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人鼎诺公司的委托代理人肖越心、郭东科；被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人康某某，原审第三人美品（厦门）橡胶制品有限公司（简称美品公司）的委托代理人吕盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，鼎诺公司是第X号“钻石x及图”商标（简称第X号商标）的商标专用权人，该商标于2003年3月1日被注册，核定使用商品为第1类:橡胶胶水。2005年3月1日，佳峰（厦门）橡胶制品有限公司（简称佳峰公司，即美品公司的前身）以该商标连续三年不使用，属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定的情形，向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。2006年5月24日，商标局作出撤（略）《关于第X号‘钻石’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，维持第X号商标注册。美品公司不服，于2006年6月15日向商标评审委员会提起复审申请。2010年6月21日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第X号“钻石x及图”商标撤销复审决定》（简称第X号决定）：撤销商标局的决定，第X号商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为，根据美品公司提供的反证，对鼎诺公司提交的证据1不予采信；证据2系由鼎诺公司自行印制，且非正式公开出版物，在无他证证明的情况下，仅凭画页不能证明该画页的形成时间如其所载；公司名片、信某无时间显示，不具备证明待证事实的条件，据此，商标评审委员会没有采纳上述证据并无不当；产品外包装是否是外观设计专利与本案待证事实无关，不能产生证明作用；就包装证据而言，即便可以证明鼎诺公司在包装上使用了该商标，尚不能证明其在橡胶胶水产品上使用了该包装，并已投入市场，能为相关公众所知晓；证据3、4因宣传内容的存在形式系试打的两页内容和电子邮件，对待证事实缺乏应有的印证力，不予采信；尽管鼎诺公司主观上已明确表示不愿失去该商标，但客观上已导致该商标连续三年停止使用的法律后果，且其没有提出充分合理的理由说明其未能在三年争议期限内实质性使用该商标的原因，商标评审委员会依照《商标法》第四十四条第（四）项之规定所作决定并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。
鼎诺公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号决定，判令商标评审委员会承担本案全某诉讼费用。其上诉理由是：鼎诺公司提供的证据1至4已足以证明第X号商标在2002年3月1日至2005年2月28日之间进行了商业使用，一审法院及商标评审委员会对证据的审查标准过于苛刻；鼎诺公司提交的证据6至9已然证明其对第X号商标的使用是持续未间断的；鼎诺公司受让第X号的时间落入提供使用证据的法定期限内，结合其在后使用的证据，商标转让行为亦应认定为使用行为。故应当认定第X号商标在三年争议期限内已得到实际使用。商标评审委员会、美品公司服从原审判决。
经审理查明，长春宽城区杨家日用化工厂于1979年申请注册第X号“钻石x及图”商标（见本判决书附图）于2003年3月1日被注册，核定使用商品为第1类：橡胶胶水。该商标于2003年7月3日经商标局核准转让给鼎诺公司，商标专用权续展至2013年2月28日。
2005年3月1日，佳峰公司以该商标连续三年不使用，属于《商标法》第四十四条第（四）项规定的情形，向商标局提出撤销申请，2006年5月24日，商标局作出撤（略）《关于第X号‘钻石’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以鼎诺公司提供的使用证据有效，佳峰公司申请撤销的理由不成立为由，决定维持第X号商标注册。美品公司不服，于2006年6月15日向商标评审委员会提起复审申请，在此期间，鼎诺公司为证明其对第X号商标的使用情况向商标评审委员会提交了如下证据：
1、经公证的产品出口报关单和发某复印件；2、产品宣传画页、公司名片、信某、产品外包装盒及产品标贴复印件；3、无锡外网数码传播有限公司的证明及其与鼎诺公司签订的网络服务订单及发某；4、经公证的鼎诺公司与泉州金石盾网络技术开发某限公司注册网站的电子邮件、建站协议书、付款发某、网站架设内容复印件及该公司出具的证明书原件；5、鼎诺公司获得外观设计的专利公告复印件；6、鼎诺公司在3721上发某网络实名合同及发某原件；7、鼎诺公司与机械工业信某研究院《世界机电经贸信某》杂志社、《摩托车市场》编辑部签订的广告合同、委托协议书及海峡大导报分类广告认刊书及报纸复印件；8、绍兴市恒润对外贸易有限公司开具的增值税发某复印件；9、《摩托车市场》、《进出口经理人》、《x》杂志原件；10、“钻石”、“x”及“钻石图形”的商标注册申请复印件；11、鼎诺公司在越南、尼日利亚的商标注册申请复印件；12、鼎诺公司铭牌；13、营标企业有限公司申请“钻石”商标材料复印件。
2010年6月21日，商标评审委员会作出第X号决定：撤销商标局的决定，第X号商标予以撤销。该决定认为：本案焦点为第X号商标在2002年3月1日至2005年2月28日期间（简称三年争议期限），在其核定使用的橡胶胶水商品上是否进行了商标法意义上的使用。《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，鼎诺公司提交的证据中出口“发某”联与美品公司提交的证据3即该发某留存于国税局的“税务”联内容不符，且鼎诺公司在答辩书中也承认鼎诺公司在“发某”联上自行标注产品品牌和数量是鼎诺公司的一贯作法，故鼎诺公司提交的证据1的真实性难以确认，我委不予采纳。证据2为鼎诺公司自制材料，无其他证据予以佐证，证明力较弱，且其中的产品外包装及产品标贴均未显示形成时间。证据3、4未显示第X号商标，且大部分证据形成时间不在三年争议期限内。证据5仅证明产品包装盒获得外观设计专利权的情况，不能证明第X号商标的实际使用情况。证据6-9显示的日期均不在三年争议期限内。证据10、11仅能证明鼎诺公司未显示形成日期。综上，鼎诺公司提交的上述使用证据不能证明鼎诺公司于三年争议期限内对第X号商标在胶水商品上进行了真实、有效的商业使用。我委决定：撤销商标局的决定，第X号商标予以撤销。
鼎诺公司不服商标评审委员会作出的第X号决定，在法定期限内向一审法院提起行政诉讼。在一审法院审理过程中，鼎诺公司就证据1当庭出示了原件，上显示4份“厦门市出口货物专用发某”，日期分别为2004年7月10日、7月30日、9月8日、9月13日，“发某”联中“货名”一栏原填写内容均为“胶水”，此与保留于福建省厦门市X区国家税务局的与“发某”联一式的“税务”联内容相符，此后四份“发某”联的“货名”一栏均新增了“钻石牌”、装箱数量等内容，这些内容是“税务”联“货名”一栏中所没有的，鼎诺公司承认“发某”联上的内容非其一次所填，并称造成此事的原因在于，第一次填写仅为简单从事，后应客户之需，要求填写具体，因而作了补充，一并补充的内容还包括地址等。商标评审委员会表示，“货名”一栏能够出现“钻石牌”等内容，不能排除鼎诺公司有意后补的可能，因此该证据缺乏客观真实性，不应予以采纳。美品公司称，鼎诺公司所述应客户之需是不符合出口交易常规的，客户并不需要鼎诺公司开具发某，而只需要提货单，发某一般都由出货方保留，鼎诺公司是出货方，因此鼎诺公司才能留有发某用于事后修改、增补，为证明其使用了第X号商标，鼎诺公司完全某以事后将所需内容填入该票据中。鼎诺公司对此不予认可，并称其胶水所用商标只有“钻石”牌，且美品公司提交的“税务”联未注明证据出处，对其真实性不予认可。美品公司表示其调取该证据后，该出证机关不同意为其盖出处印章。
证据2为鼎诺公司提供的产品宣传画页、公司名片、信某、产品外包装盒及产品标贴复印件，上均显示有“钻石”标记，但与第X号商标注册标识不同，鼎诺公司当庭出示了画页原件，上载时间为2004年8月6日。商标评审委员会坚持其决定中的意见，认为证据2均属于鼎诺公司的自证，无他证佐证其真实性，且所示商标的使用情况与第X号商标注册情况不符，不能证明其有效使用了第X号商标。美品公司认为证据2均源自鼎诺公司自己制作，不能排除鼎诺公司有意为本案而作的可能，故不认可其真实性。鼎诺公司认为其标识使用了众所周某的“钻石”图形，与第X号商标没有实质性不同。
鼎诺公司为证明证据2中带有“钻石”标记的包装盒使用时间在三年争议期限内，向一审法院补充提交了包装盒制作承揽方“厦门鑫华南印刷有限公司”（简称鑫华南公司）2010年8月27日出具的证言，上载明：“我司厦门鑫华南印刷有限公司自2004年起为厦门鼎诺五金有限公司加工制作钻石牌包装盒，特此证明。”鼎诺公司同时提交了鑫华南公司的《企业法人营业执照》、包装设计传真件原件、鑫华南公司为鼎诺公司开具的增值税发某，鑫华南公司的发某。其中传真件显示时间为2005年1月31日，但无发某人、收件人信某，所示包装设计图样中的“钻石”标记与第X号商标不同。增值税发某所示时间为2004年4月9日，在“货物或应税劳务名称”一栏空白，无内容记载。鼎诺公司当庭出示了发某原件，抬头印有“厦门鑫华南印刷有限公司”印章字样，“单位”一栏注明“同安鼎诺”，“名称”一栏注明“6K红合钻石牌内格片”，时间为“04年4月9日”。商标评审委员会称上述证据不属于其评审期间的证据，不在评审范围内，故不同意纳入本案证据范围；即便作为证据也不具有印证力，其中所用商标与第X号商标不同，发某上的主体为“同安鼎诺”，与鼎诺公司主体名称不符，不能证明鼎诺公司使用第X号商标的情况。
为证明包装盒同时也是外观设计，鼎诺公司提出将证据2与证据5相结合，证据5显示该外观设计为包装盒，申请日为2005年2月5日，公告日为2005年10月19日。商标评审委员会表示专利公告文件只能证明鼎诺公司申请获得专利情况，不能证明第X号商标的市场使用情况，且标识图样与第X号商标不同。
鼎诺公司为证明其利用网站宣传使用了“钻石”商标，提交了证据3无锡外网数码传播有限公司的证明及其与鼎诺公司签订的网络服务订单及发某，以及证据4经公证的鼎诺公司与泉州金石盾网络技术开发某限公司注册网站的电子邮件、建站协议书、付款发某、网站架设内容复印件及该公司出具的证明书原件，上述证据关联所示，鼎诺公司于2005年2月15日在无锡万网数码传播有限公司数码中国网站申请注册了www.x.net/com/x企业网站模块试用。鼎诺公司经福建省厦门市鹭江公证处于2005年7月12日对其WWW.x.COM网上“2月28日（一）”邮件内容进行了公证，其中内容显示为：“我公司钻石牌胶水，1979年即注册为商标，行销国内27年，……”。商标评审委员会认为，上述证据不能证明鼎诺公司使用了第X号商标。美品公司认为，鼎诺公司所称“宣传”系鼎诺公司的邮件，该邮件向特定人发某，市场公众并不知晓，且不清楚其所述“钻石牌”就是指第X号商标。
对于鼎诺公司提交的证据6-12，称其主要证明目的在于证明鼎诺公司至今尚在使用第X号商标，主观上体现为其从未想要抛弃该商标，始终在关注维护该商标利益。商标评审委员会坚持其决定中的意见，认为上述证据发某时间均在三年争议期限后，不具备印证待证实事实的证据条件。美品公司称两公司同处一地，鼎诺公司从2003年受让取得第X号商标起一直未使用该商标，其为保住该商标，在得知其请求撤销该商标后，便开始使用“钻石”牌标识，对上述证据法院不应予以考虑。鼎诺公司称，法院应当考虑鼎诺公司得到该商标时已经在三年争议期限中，且仅剩不到二年时间，其不存在不使用该商标的问题。
在本院审理期间，鼎诺公司提交了以下证据：
证据一：x.公司执照；
证据二：x.公司出具的证明文件。
证据三：鼎诺公司与x.公司的购买合同；
证据四：鼎诺公司与x.公司之间的运输清单（付款通知）；
证据五：企业出口收汇核销凭证（含第（略）号发某付联）；
证据六：第（略）号及第（略）号发某付联。
经各方当事人质证及本院审查，上述证据一、二为域外外文证据，鼎诺公司未提供公证、认证手续及中文翻译文本；证据三、四为英文文本，鼎诺公司未提供中文翻译文本；证据五未显示第X号商标，其中第（略）号发某付联中虽有“钻石牌x”字样，但鼎诺公司承认不是开具发某时所填写，而是后补写的；证据六未显示第X号商标。
以上事实有第X号商标档案、第X号决定、鼎诺公司及美品公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案证明。
本院认为，根据《商标法》第四十四条的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，用于广告宣传、展览以及其他业务都可以认为是使用。
鼎诺公司需要举证证明第X号商标于2002年3月1日至2005年2月28日期间内在橡胶胶水商品上实际持续地进行了使用。
鼎诺公司在评审阶段提交的证据中，证据1为四份“发某”联的原件，上载明“货名”为“钻石牌”胶水，但根据美品公司提供的反证，即与“发某”联一式的“税务”联载明“货名”仅为“胶水”，并未标注“钻石牌”等内容，鼎诺公司承认“发某”联同二审期间提交的发某付联上的“钻石牌”等字样是其应客户要求后补的，不是为本案而有意填补。对此，本院认为，“发某”联及发某付联与“税务”联所填写内容不一致，“税务”联一证取自第三方行政机关，且鼎诺公司承认“发某”联及发某付联上涉及第X号商标的字样为事后填写，现无证据证明事后填写的具体时间及原因，因此，原始的票据无法证明与第X号商标有何关联性。原审判决对证据1不予采信某正确的。鼎诺公司在本院审理期间提交证据一至六，用以证明与x.公司涉及第X号商标的商品交易的真实存在，但是上述证据不能满足证据的真实性、关联性，故本院不予采信。
鼎诺公司在评审阶段提交的证据2在无其他证据辅助的情况下，仅凭画页不能证明该画页的形成时间如其所载；公司名片、信某无时间显示，不能证明第X号商标所实际使用的时间。关于产品外包装证据，包括传真件、鑫华南公司证言、发某、包装盒复印件及证据5包装盒外观设计公告，本院认为，产品外包装是否是外观设计专利与第X号商标是否被实际使用并无关联性；外包装证据虽然显示有“钻石”标记，但就该包装证据而言，尚不能证明鼎诺公司在橡胶胶水商品上实际使用了该包装，并已投入市场，能为相关公众所知晓。
关于鼎诺公司在评审阶段提交的证据3和4，均是鼎诺公司委托网络公司建设网站的电子邮件及网站页面的试打件，并非鼎诺公司通过互联网实际向相关公众进行宣传的行为，故不具备证明力，本院不予采信。
鼎诺公司在三年争议期间后申请相关商标的行为本身亦不能证明在三年争议期间的使用行为。根据以上分析，鼎诺公司提交的证据不足以证明其在三年争议期间内实际使用了第X号商标。
综上所述，鼎诺公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由厦门鼎诺五金有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由厦门鼎诺五金有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某
代理审判员岑宏宇
代理审判员石必胜
二○一一年一月三十一日
书记员耿巍巍
第X号商标（略）
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