原告杨某，男，40岁。
被告郑州市工商行政管理局中原分局，住所地郑州市X路X号。
原告杨某不服被告郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2012年3月22日受理后，于2012年3月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年4月12日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
被告中原工商分局于2012年3月9日对杨某作出郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书。该处罚决定书的主要内容为，当事人2009年底，向汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买酒。在买酒过程中，当事人同汝阳杜康窖酿酒业有限公司负责经营的彭五轩协商共同选定了酒的瓶子和包装。该包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，并且该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字。酒的名称是“国色天香酒”。之后，汝阳杜康窖酿酒业有限公司将生产的酒灌装好，以1.60元／斤、总计15360元的价格出售给杨某，共计1600件，6瓶／件。2011年初，当事人将酒拉回，放至其侄子在伊河路开的烟酒店里100件代卖。其侄子以每瓶8-10元的价格卖出20件。由于销售情况不好，当事人将该批国色天香酒存放在郑州市X村其弟弟租用的仓库内。该批酒当事人自己喝了44件。2011年11月24日，郑州市公安局中原第二分局以涉嫌刑事犯罪将当事人查获，扣留了80件侵犯“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的国色天香酒。因不构成刑事犯罪立案追诉标准，同日，郑州市公安局中原第二分局将该案移送我分局依法查处。该批酒经洛阳杜康控股有限公司出证证明该酒为侵犯该公司“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的酒。我分局依法扣押该批国色天香酒1392件，当事人代管63件，样品1件。另查明：“杜康”商标是驰名商标。我分局认为：“杜康”和“汝阳杜康”是注册商标，并且“杜康”是驰名商标。国色天香酒的包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，并且在该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字，未经“杜康”和“汝阳杜康”商标注册人许可，是《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项、第（五）项和《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第五十条第（一）项所指的侵权商品。当事人向汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买该酒并进行销售的行为，属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。当事人以每瓶8-10元的价格出售该批国色天香酒，扣除自己喝的44件，参照《最高人民法院、最高人民检察院关某办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，按每瓶8元的销售价，1556件，每件6瓶，共计9336瓶，计算当事人非法经营额为74688元。2012年2月1日，我分局将《行政处罚听证告知书》送达当事人。应当事人听证要求，我分局于当月13日举行了听证会。对于当事人不是销售者的主张，我分局又进行了补充调查。调查显示该批酒是当事人同汝阳杜康窖酿酒业有限公司共同商定酒的瓶子和包装。当事人的妻子寇某在郑州市X区X路X号开办有“郑州市X区博源烟酒百货商行”，经营范围：预包装食品兼散装食品（不含乳粉和乳制品）、卷烟；日用百货；办公用品。酒属于预包装食品。因此，当事人不是销售者的主张缺乏令人信服的理由。根据当事人的违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关某据，综合考虑将其违法行为确定一般违法行为。依据《商标法》第五十三条：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关某人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没某、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款……”及《商标法实施条例》第五十二条：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”之规定，本局经集体讨论，决定责令当事人立即停止侵权行为，并作出如下处罚：1、没某、销毁侵犯“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的国色天香酒1456件（1×6瓶）;2、按非法经营额74688元二倍计算，罚款人民币149376元。
被告中原工商分局向本院提供了以下证据、依据：1、案件来源登记表；2、移交函；3、投诉书；4、立案审批表；以上证据证明被告接到公安机关某交和商标权人投诉后对原告涉嫌销售假冒“杜康”、“汝阳杜康”国色天香酒的行为决定立案查处。5、行政处罚案件有关某项审批表（扣押）；6、郑工商中原桐责[2011]X号责令改正通知书及送达回证；7、郑工商中原字[2011]（略）号实施行政强制措施通知书及扣押财物清单、送达回证；8、郑工商中原桐询[2011]X号询问通知书及送达回证；证据6-8证明被告对原告销售的涉嫌假冒“杜康”、“汝阳杜康”的国色天香酒依法采取扣押措施、责令其改正并通知其接受询问。9、案件调查终结报告；10、案件核审表；11、行政处罚案件有关某项审批表；12、郑工商中原听（2012）X号行政处罚听证告知书及送达回证；13、郑工商中听通[2012]X号行政处罚听证通知书及送达回证；14、确定听证主持人审批表；15、听证会公告；16、听证笔录；证据9-16证明被告经调查确认原告的行为属于侵犯“杜康”、“汝阳杜康”商标权的违法行为，通过内部审批程序拟决定对原告给予行政处罚，原告要求听证后，被告进行了听证。17、听证报告；18、案件补充调查终结报告；19、行政处罚决定集体讨论记录；20、行政处罚决定书及送达回证；17-20证明通过听证，被告依法作出郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书并依法送达原告。21、郭杰等执法人员工商行政管理执法证；22、现场笔录；23、2011年11月24日扣押财物照片；24、2011年11月24日杨某保证书；证据21-24证明被告派人到现场进行检查，发现杨某在仓库存有1456件（每件6瓶）涉嫌假冒“杜康”和“汝阳杜康”注册商标的酒。证据25、洛阳杜康控股有限公司营业执照；26、洛阳杜康控股有限公司鉴定报告书；27、朱某、唐某恺打假授权委托证书、身份证；28、“杜康”商标注册证；29、“杜康”核准续展注册证明；30、“杜康”核准商标转让证明；31、伊川杜康酒祖资产管理有限公司营业执照；32、授权书；33、“汝阳杜康”商标注册证；34、“汝阳杜康”核准续展注册证明；35、“汝阳杜康”核准商标转让证明；36、汝阳四季商贸有限公司营业执照；37、授权书；38、“汝阳杜康”商标的详细信息；39、“杜康”的商标详细信息；40、杜康驰名商标证书；41、国家工商总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的83件驰名商标目录；证据25-41，证明“杜康”、“汝阳杜康”是现行有效的注册商标，“杜康”系驰名商标；商标权人已将“杜康”、“汝阳杜康”许可洛阳杜康控股有限公司使用，该公司作为涉案商标的独占使用人有权对侵犯“杜康”、“汝阳杜康”商标专用权的行为进行投诉。42、2011年11月24日对杨某的讯问笔录；43、杨某身份证；44、2011年11月30日对杨某的询问笔录；45、销售出货单；46、汝阳杜康窖酿酒业有限公司营业执照；47、汝阳杜康窖酿酒业有限公司全某工业品生产许可证；48、2011年12月7日杨某的陈述；49、2012年2月24日对杨某的询问笔录；50、2012年2月20日对彭某的询问笔录；51、2012年2月20日彭某的陈述；52、委托书；53、彭某身份证；54、彭某证言（在杨某提供的销售出货单上出具）；55、汝阳杜康窖酿酒业有限公司营业执照；56、汝阳杜康窖酿酒业有限公司全某工业品生产许可证；57、私营企业基本注册信息查询单；证据42-57，证明原告从汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买1600件涉嫌侵犯“杜康”、“汝阳杜康”注册商标权的国色天香白酒；购买前原告与汝阳杜康窖酿酒业有限公司代表彭某共同到浙江、山东等地选定了酒瓶和外包装；原告已经以每瓶8-10元价格将其购买的1600件国色天香酒中的20件售出。58、郑州市X区博源烟酒百货商行工商登记档案及基本注册信息查询单；59、郑州市X区博源烟酒百货商行现场照片；证据58、59证明原告妻子寇凤菊在郑州市X区开办有经营预包装食品的商店，原告本身就是对预包装商品的经营者。法律依据，《商标法》第五十条、第五十二条第（一）项和第（五）项、第五十三条、第五十五条第一款第（四）项，《商标法实施条例》第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关某办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条；程序方面的依据《行政处罚法》、《工商行政管理机关某政处罚程序暂行规定》。
原告诉称，2009年底，原告为自己消费向汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买国色天香酒1600件。原告消费44件，2011年11月24日，郑州市公安局中原第二分局以原告涉嫌犯罪为由查扣国色天香酒80件，扣押后因不构成犯罪将该案移交，被告于2011年11月24日扣押原告国色天香酒1392件。2012年3月9日，被告以原告侵犯了洛阳杜康控股有限公司商标权为由，依据《商标法实施条例》第五十二条作出了郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书，对原告处罚：1、没某、销毁侵犯“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的国色天香酒1456件；2、按非法经营额74688元二倍计算，罚款人民币149376元。原告认为，被告在未能确认原告行为违反相关某规的情况下即作出处罚决定是错误的。原告请求人民法院依法撤销被告中原工商分局作出的郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书。原告向本院提供了郑工商中原听（2012）X号行政处罚听证告知书，证明被告决定对原告从重处罚。
被告辩称，2009年底，原告向汝阳杜康窖酿酒业有限公司以1.60元／斤、总计15360元的价格购买国色天香酒1600件，6瓶／件，共计9600瓶。该酒包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，并且该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字。2011年初，当事人将酒拉回，放至其侄子在伊河路开的烟酒店里100件代卖。其侄子以每瓶8-10元的价格卖出20件。“杜康”和“汝阳杜康”是注册商标，并且“杜康”是驰名商标。国色天香酒的包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，并且在该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字，未经“杜康”和“汝阳杜康”商标注册人许可，是《商标法》第五十二条第（一）项、第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的侵权商品。当事人向汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买该酒并进行销售的行为，属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为。综上所述，被告依据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条作出的郑工商中原处（2012)X号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。请求人民法院依法维持我局作出的处罚决定，驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提供的证据1-41无异议，原告对42-57证据的异议是：到浙江、山东等地我们只是出去玩儿，酒瓶和外包装不是我去订购的，我没某将钱交给包装厂和瓶厂，只是把钱交给了彭某。对证据58、59原告的异议是原告妻子是合法经营，并没某销售这款国色天香酒。对被告提供的实体证据和程序依据的异议是：我有权购买侵权商品不犯法，我只是消费者，没某销售过。被告行政处罚听证告知书中对我罚款20万元，行政处罚决定书则改成可以从轻处罚，罚我14万元。被告的行政处罚可以修改，我的询问笔录也可以修改。对其他证据和法律依据均无异议。被告对原告提供的郑工商中原听（2012）X号行政处罚听证告知书的真实性无异议。被告提供的证据系在行政执法程序中采集的，符合行政诉讼证据的真实性、关某、合法性，本院予以采纳。对原告提供的证据被告认可，本院予以采纳。
经审理查明，2009年底，原告杨某在到汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买酒时，认识了该公司负责经营的彭某。二人共同到江苏订了酒包装，又到山东选定了酒瓶子，该批酒的包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，并且该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字，酒的名称为“国色天香酒”。之后，汝阳杜康窖酿酒业有限公司将生产的酒灌装好，以1.60元/斤，计1600件，6瓶/件，总计15360元的价格出售给杨某。2011年初，杨某将该批酒拉回，存放在其弟弟租用的郑州市X村的仓库内。杨某放到其侄子在郑州市X路开的烟酒店里100件代卖，其侄子以每瓶8-10元的价格卖出20件。杨某自己消费了44件。2011年11月24日，郑州市公安局中原第二分局将该案移送被告中原工商分局查处。该批酒经洛阳杜康控股有限公司出具证明，系侵犯该公司“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的酒。被告中原工商分局于当天扣押了该批国色天香酒1392件。“杜康”商标是驰名商标。被告中原工商分局应杨某申请举行了听证会。被告中原工商分局认为杨某向汝阳杜康窖酿酒业有限公司购买该酒并进行销售的行为，属于《商标法》第五十二条所指的侵犯注册商标权的行为，依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定，对杨某作出郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书。原告不服起诉来院。
本院认为，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，全某人民代表大会常务委员会制定了《商标法》。该法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。“杜康”、“汝阳杜康”是经国家商标局核准注册的商标，核定使用商品为第33类酒，且“杜康”商标是驰名商标。原告杨某与汝阳杜康窖酿酒业有限公司的彭某共同选定的包装、瓶子，杨某购进并部分销售的这批国色天香酒，在包装上使用“游龙门、赏某、品杜康”文字，该酒生产者名称中突出使用“汝阳杜康”文字，被告认定其构成侵犯注册商品权的行为是符合《商标法》规定的。被告中原工商分局依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条之规定作出行政处罚，是合法的。但原告杨某通过其侄子实际销售了20件国色天香酒，被告作出给予二倍罚款的行政处罚显失公正，应予变更。对原告杨某以自己是消费者，没某销售、没某侵权的主张与事实不符，本院不予采纳。从案情上看，原告杨某一次购买1600件酒，且与出售方共同选定了酒的外包装、瓶子，在其笔录中其对已经销售的行为也予以认可。杨某请求依法撤销被告作出的郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书的诉讼请求本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、《最高人民法院关某执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、驳回原告杨某请求撤销被告郑州市工商行政管理局中原分局作出的郑工商中原处（2012）X号行政处罚决定书的第一项，即没某、销毁侵犯“杜康”、“汝阳杜康”注册商标专用权的国色天香酒1456件（1×6瓶）的诉讼请求；
二、变更被告郑州市工商行政管理局中原分局作出的郑工商中原处(2012)X号行政处罚决定书第二项，即按非法经营额74688元二倍计算，罚款人民币149376元变更为按非法经营额74688元一倍计算，罚款人民币74688元。
案件受理费50元，由原告杨某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并提交上诉状副本七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长冯新建
人民陪审员马少钧
人民陪审员杨某强
二0一二年四月二十八日
书记员陈某婷
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