上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人李某丙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）李某丁，女，汉族，X年X月X日出生，户籍所在地（略）。
委托代理人晏某，女，汉族，X年X月X日出生，北京奥肯国际知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人李某戊，男，汉族，X年X月X日出生，北京奥肯国际知识产权代理有限公司职员，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2010年8月9日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《实施条例》）第二十一条第一款的规定，作出商评字[2010]第X号《关于第（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称复审决定），决定：第（略）号图形商标（简称申请商标）指定使用在服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带商品上的注册申请予以初步审定，并移交国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。李某丁对复审决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标为纯图形商标，由一个综合了狮龙形象的动物造型和三条飘逸线条组成，而第（略）号“托普狮特及图”商标（简称引证商标1）图形部分的狮子造型在风格、特征等方面与申请商标的动物造型有较为明显的差异，且引证商标1图形下方有四个较为显著的汉字“托普狮特”。因此，申请商标与引证商标1在外观、呼叫等方面有较为显著的不同，商标评审委员会认定申请商标在游泳衣、防某和手套（服装）商品上与引证商标1构成使用在相同或类似商品上的近似商标缺乏事实依据。另，商标评审委员会根据第（略）号“霸狮龙x及图”（简称引证商标2）的事实状态决定将申请商标指定使用在服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带商品上的注册申请予以初步审定，并移交商标局办理相关事宜符合法律规定。综上，商标评审委员会作出的复审决定认定部分事实不清，部分审查结论有误，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销复审决定中关于驳回申请商标指定使用在游泳衣、防某和手套（服装）商品上的注册申请的部分；维持复审决定中对于申请商标指定使用在服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带商品上注册申请予以初步审定并移交商标局办理相关事宜的部分。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持复审决定。其主要上诉理由是：申请商标为图形商标，图形所绘事物应为动物狮子。申请商标与引证商标1图形部分所绘事物均为“狮子”，在构图和表现形式上相近，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
李某丁服从原审判决。
本院经审理，查明以下事实：
李某丁于2007年2月9日向商标局申请注册申请商标，指定使用商品为第25类服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带、游泳衣、防某、手套。2009年6月1日，商标局作出ZC（略）BHX号驳回通知书，以申请商标在类似商品项目上与上海弘兴制衣有限公司已注册的引证商标1和吴灿庆注册的引证商标2近似为由，驳回了李某丁的注册申请。李某丁不服，向商标评审委员会提出复审申请。
引证商标1的申请时间是2003年5月12日，核定使用商品为第25类游泳衣、防某、手套（服装）。专用期限自2006年4月14日至2016年4月13日。
引证商标2的申请时间是2005年8月26日，指定使用商品为第25类服装等。商标评审委员会于2009年8月24日作出商评字[2009]第X号商标驳回复审决定，驳回了引证商标2的注册申请，该决定已生效。
2010年8月9日，商标评审委员会针对李某丁的复审请求，作出复审决定，认为：第（略）号“霸狮龙x及图”（即引证商标2）未予核准注册，其已不再构成申请商标获准注册的在先商标权利障碍。第（略）号图形商标（即申请商标）指定使用的游泳衣、防某、手套（服装）商品与第（略）号“托普狮特及图”商标（即引证商标1）核定使用的商品属于同一种或类似商品。申请商标为图形商标，引证商标1由汉字“托普狮特”及图组成。申请商标与引证商标1图形部分所绘事物均为“狮子”，构图和整体某观近似，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带商品与引证商标1核定使用的商品不属于类似商品。故，决定将申请商标指定使用在服装、婴儿全某衣、体某、鞋、帽、袜、领带商品上的注册申请予以初步审定，并移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
以上事实，有申请商标档案、引证商标1和引证商标2的档案、商标驳回通知书、李某丁在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件、复审决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。申请商标为纯图形商标，引证商标1图形部分的狮子造型在风格、特征等方面与申请商标的动物造型有较为明显的差异，且引证商标1图形下方有四个较为显著的汉字“托普狮特”。因此，申请商标与引证商标1在外观、呼叫等方面有较为显著的不同，商标评审委员会认定申请商标在游泳衣、防某和手套（服装）商品上与引证商标1构成使用在相同或类似商品上的近似商标缺乏事实依据。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长李某丁蓉
代理审判员潘伟
代理审判员马军
二0一一年三月十一日
书记员李某丁
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