公诉机关河南省郑州市X区人民检察院。
被告人许某，男，生于X年X月X日，汉族，福建省南安市人，初中文化程度。曾因犯诈骗罪于2007年8月17日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元，2008年6月11日刑满释放。因涉嫌诈骗于2011年7月6日被郑州市公安局二七第一分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月21日被郑州市公安局二七第一分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人张某某、庞某某，河南怡龙律师事务所律师。
河南省郑州市X区人民检察院以郑二检刑诉(2012)X号起诉书指控被告人许某犯诈骗罪，于2012年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市X区人民检察院代理检察员秦聪、被告人许某及其辩护人张某某、庞某某到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，河南省郑州市X区人民检察院以本案需要补充证据为由于2012年2月8日提出延期审理建议，并被本院准许，现已审理终结。
经审理查明：2011年5月至7月份，被告人许某在本市X区X号院X号楼X单元X楼X号租房处，使用自己购买的144部手机及群呼器随意拨打广东、浙江地区手机号码，接通后挂断，待对方回电与其联系时，被告人许某即向对方报送虚假“六合彩”信息，从中骗取彩民钱款。通话记录显示该144部手机中号码为（略）的手机于2011年6月21日当天向外拨打记录476次；号码为（略）的手机于2011年6月21日当天向外拨打记录535次；号码为（略）的手机于2011年6月23日当天向外拨打记录2779次；号码为（略）的手机于2011年7月3日当天向外拨打记录1938次；号码为（略）的手机于2011年6月22日当天向外拨打记录948次，以上共计6676次。公安人员接移动公司工作人员报案后于2011年7月5日在被告人许某租房处将其抓获。
上述事实，被告人在开庭审理过程中无异议，且有公安机关出具的被告人指认的作案工具、作案现场照片、受理案件经过、抓获经过、辨认笔录、扣押物品清单、拨打记录清单相关情况说明、提取经过、健康检查笔录、视频资料、被告人户籍证明及前科材料；证人蔡某、郭某、李某、唐某丁、王某证言；中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司的报案经过等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人许某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人许某曾被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，被告人许某已经着手事实犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。公诉机关指控其罪名及系累犯且系犯罪未遂的意见成立，本院予以支持。
关于其辩护人提出被告人许某在本案中系自首的辩护意见，经当庭查证，根据公安机关的抓获经过及抓获人的证言证实，公安机关系根据河南移动公司的报案对有人利用拨打移动客户进行诈骗的事实进行排查，在掌握了许某犯罪事实的情况下对其进行抓捕，并当场缴获了拨打电话的作案工具，其行为不符合我国刑法关于自首的规定。故辩护人关于此节的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人系犯罪未遂及认罪态度较好的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
我国刑法及相关司法解释规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人许某利用拨打电话的手段对不特定人实施诈骗，诈骗数额难以查证且拨打诈骗电话达到五百人次的十倍以上，即6676次，已属其他特别严重情节，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑以下法定及酌定的量刑情节：1、被告人许某系累犯，应当从重处罚；2、被告人许某系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；3、被告人许某归案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款、第二十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人许某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年7月6日起至2018年7月5日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、作案工具手机、群呼器依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长陈某
审判员武巧玲
人民陪审员刘某汉
二○一二年四月二十三日
书记员丁晨浩
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